EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE DEMONSTRA QUE A DROGA APREENDIDA NÃO TINHA DESTINAÇÃO AO CONSUMO PESSOAL. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REFORMA DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALINE FERREIRA DE ARAÚJO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS, NA MODALIDADE TRAZER CONSIGO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Da apelação interposta por FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES 1. Desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006. O contexto fático em que se deu o delito, qual seja, o acondicionamento em porções pequenas, em diversos invólucros plásticos, além da quantidade de dinheiro apreendida, fracionada em cédulas menores, bem como a quantidade de droga, qual seja, 127,25 g de cocaína e maconha, demonstra que a destinação não era a consumação própria. 2. Primeira fase da dosimetria da pena. Compulsando os autos, constata-se que a fundamentação adotada na sentença condenatória para a valoração negativa da culpabilidade e consequências do crime não foi idônea, devendo ser afastadas tais circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe. 3. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 111.343/2006. O Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Incidência da minorante no caso concreto. 4. Pena de multa. A quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Redução que se impõe. Da apelação interposta por ALINE FERREIRA DE ARAÚJO 5. Absolvição por ausência de provas. O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. No caso dos autos, restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito na modalidade trazer consigo. 6. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 111.343/2006. O Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Incidência da minorante no caso concreto. 7. Substituição por restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802074-85.2021.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/10/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE DEMONSTRA QUE A DROGA APREENDIDA NÃO TINHA DESTINAÇÃO AO CONSUMO PESSOAL. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REFORMA DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALINE FERREIRA DE ARAÚJO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS, NA MODALIDADE TRAZER CONSIGO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Da apelação interposta por FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES

1. Desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006. O contexto fático em que se deu o delito, qual seja, o acondicionamento em porções pequenas, em diversos invólucros plásticos, além da quantidade de dinheiro apreendida, fracionada em cédulas menores, bem como a quantidade de droga, qual seja, 127,25 g de cocaína e maconha, demonstra que a destinação não era a consumação própria.

2. Primeira fase da dosimetria da pena. Compulsando os autos, constata-se que a fundamentação adotada na sentença condenatória para a valoração negativa da culpabilidade e consequências do crime não foi idônea, devendo ser afastadas tais circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe.

3. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 111.343/2006. O Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Incidência da minorante no caso concreto.

4. Pena de multa. A quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Redução que se impõe.

Da apelação interposta por ALINE FERREIRA DE ARAÚJO

5. Absolvição por ausência de provas. O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. No caso dos autos, restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito na modalidade trazer consigo.

6. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 111.343/2006. O Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Incidência da minorante no caso concreto.

7. Substituição por restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por ALINE FERREIRA DE ARAÚJO e FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, cada um, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Os réus foram condenados em razão de, no dia 14/05/2021, por volta das 21:00 horas, no bairro Vila Barrão, cidade de Picos - PI, terem sido encontrados na posse de substâncias entorpecentes.

Narra a sentença que:

“Conforme narram os fólios, na data, horário e local do fato, os policiais militares estavam realizando incursão quando se depararam com o casal FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES e ALINE FERREIRA DE ARAÚJO, ora indiciados, e, considerando que aquele era conhecido pelos policiais por já ter sido preso pelo delito de tráfico de drogas, resolveram realizar a abordagem pessoal. 

O acusado Filipe de Sousa Santos Gomes, afirmou que é usuário de drogas, mas que eventualmente vende substância alucinógena para comprar remédio. Contou que adquire a droga de um homem que anda de bicicleta na frente do Dular. Revelou que já foi preso na cidade de Jaicós, sob a acusação de tráfico de drogas, ficando encarcerado por cinco meses e seis dias. Por fim, conta que trabalha no Bar da Ivete faz seis meses. 

Durante a busca, nada foi encontrado em posse do acusado FILIPE. Contudo, tendo em vista que ALINE estava com um volume em sua cintura, debaixo da blusa, foi solicitado para que ela retirasse o objeto de sua roupa, momento em que os policiais constataram que trava-se de 8 (oito) invólucros de substância análoga à crack, 1 pequena porção e 13 (treze) invólucros de substância análoga à maconha, 5 (cinco) invólucros pequenos e 22 (vinte e dois) grandes de substância análoga à cocaína, totalizando 123 gramas de substância análoga à cocaína e 17 gramas de substância análoga à maconha, conforme laudo de constatação preliminar (fls. 08/09), além da quantia em dinheiro de R$ 83,65 (oitenta e três reais e sessenta e cinco centavos). 

Naquela ocasião, a acusada ALINE assumiu a propriedade das substâncias encontradas. Contudo, em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, afirmou que as substâncias pertenciam a FELIPE que, ao avistar os policiais militares, entregou-lhe as drogas e pediu-lhe que as escondesse em suas roupas. 

Por sua vez, interrogado pela autoridade policial, FILIPE assumiu a propriedade das drogas, contudo, negou a autoria delitiva do crime de tráfico, afirmando que tais substâncias eram para seu consumo pessoal.”

A Apelante ALINE FERREIRA DE ARAÚJO, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, invocando o princípio do in dubio pro reo; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo que seja indeferido o provimento ao recurso de apelação interposto pela ré, sem prejuízo de eventual aplicação do art. 580 do CPP em seu benefício, caso seja provido parcialmente o apelo do corréu.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento da presente apelação interposta por Aline Ferreira de Araújo, a fim de conceder a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, no quantum mínimo, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus demais termos. 

A defesa de FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES vindica, em suas razões recursais: a) a desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para consumo pessoal; b) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, afastando-se as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime; c) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) a redução da pena de multa.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, pugnou pelo deferimento parcial do recurso de apelação interposto, afastando a circunstância negativa das consequências do crime e consequentemente minorando o número de dias-multa, sem prejuízo da manutenção da sentença do juízo a quo nos demais termos, pelos seus próprios fundamentos de fato e de direito. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da presente apelação interposta por Filipe de Sousa Santos Gomes Santos, a fim de afastar a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime, bem como conceder ao apelante a diminuição do tráfico privilegiado, no quantum mínimo, com o consequente redimensionamento da pena de multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Da apelação interposta por FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES

A defesa do Apelante vindica, em suas razões recursais: a) a desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para consumo pessoal; b) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, afastando-se as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime; c) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) a redução da pena de multa.

A) Da desclassificação do delito para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006

Sustenta a defesa a desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de substâncias entorpecentes para consumo pessoal, salientando que é irrefutável a ausência de indícios de mercancia, traficância ou apreensão de apetrechos que induzam à certeza irretorquível do crime ao qual o Réu foi condenado.

 Insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Perscrutando os autos, constata-se que o contexto fático em que se deu o delito, qual seja, o acondicionamento em porções pequenas, em diversos invólucros plásticos, além da quantidade de dinheiro apreendida, fracionada em cédulas menores, bem como a quantidade de droga, qual seja, 127,25 g de cocaína e maconha, demonstra que a destinação não era a consumação própria.

Nesse sentido, de acordo com os depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, restou comprovado que os policiais estavam realizando uma incursão na Vila Barrão, no município de Picos - PI, quando se depararam com os Apelantes, ressaltando os policiais que o réu FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES já tinha sido preso anteriormente pelo delito de tráfico de drogas.

Relataram que, ao realizar abordagem pessoal, com os acusados foram encontradas as substâncias entorpecentes acima descritas, mais precisamente com a Apelante ALINE FERREIRA DE ARAÚJO.

A testemunha JOÃO BATISTA PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, policial militar, declarou em juízo que:

“(...) se recorda da ocorrência, informando que no dia fazia abordagens de rotina na Vila Barrão, em local conhecido como ponto para consumo e comercialização de entorpecentes, quando avistaram os acusados e, tendo em vista a informação de que o réu FELIPE traficava drogas, resolveram abordá-los. Contou que durante a busca pessoal, nada foi encontrado em posse do acusado FELIPE. Contudo, tendo em vista que ALINE estava com um volume debaixo da blusa e o estado de nervosismo em que se encontrava, foi solicitado para que ela retirasse o objeto de sua roupa, momento em que foi constatada a presença da droga, em quantidade considerável e natureza variada. Informou ainda que, de imediato, o acusado FELIPE assumiu a propriedade das substâncias.”

A testemunha FRANCINALDO DA COSTA PEREIRA, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) se recorda da ocorrência e que, no dia dos fatos, fazia incursões juntamente a outros policiais na Vila Barrão e que era de conhecimento destes que o acusado FELIPE já havia sido preso por tráfico de drogas, logo, ao avistá-lo com sua esposa, ora acusada, resolveram abordá-los. Contou que, em busca pessoal, nada foi encontrado em posse do réu FELIPE, porém, perceberam um volume por baixo das vestimentas de ALINE, quando então solicitaram que ela os retirasse, tendo ela declarado inicialmente que apenas aceitaria a busca pessoal, se fosse realizada por uma policial feminina. Contudo, após perguntar a FELIPE se poderia retirar os objetos de suas roupas, este autorizou, momento em que a droga foi encontrada.”

Na fase inquisitorial, o corréu FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES relatou que:

“(...) afirma que a droga apreendida pela polícia militar lhe pertence, mas que teria pedido para sua esposa Aline passar com a droga pelos policiais militares; QUE a sua esposa Aline não trafica drogas; (...) que ela mesma foi quem retirou a droga que estava escondida em suas roupas e apresentou para a polícia; (...)”

Em seu interrogatório em juízo, o Apelante afirmou que a droga apreendida era sua, que teria passado à sua esposa, conforme aludido abaixo:

“(...) tava na minha posse sim, senhora; tava na posse da minha esposa, no fato de eu ter visto a guarnição abordando dois rapazes lá na frente, aí eu passei pra ela, mas em momento algum ela sabia o que era, porque eu não tinha falado pra ela; eu dependo dela, já tem dois anos que eu sou viciado nela; cocaína, aí fumo maconha, às vezes fumo mesclado, que é a maconha e o crack; (...)”

A Apelante ALINE FERREIRA DE ARAÚJO, durante o inquérito policial, relatou que:

“(...) estavam subindo o morro, indo para sua residência, quando avistaram a polícia, momento em que o seu esposo Felipe lhe entregou a droga e lhe pediu que escondesse em suas roupas; que a interrogada afirma que a droga apreendida pertencia a Felipe; que a interrogada não sabia que o Felipe estava levando a droga para sua residência; que a perguntado para que o Felipe queria a droga, a interrogada respondeu que ele é usuário; que perguntada se o Felipe trafica drogas, respondeu que não; (...)”

Em seu interrogatório em juízo, a ré afirmou que:

“(...) estava na posse das drogas; que seu marido passou uma sacola, mas não sabia o que era; que sabia que seu marido usava drogas; ”

Ocorre que a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade trazer consigo, que se materializa pelo acondicionamento em aproximadamente 48 (quarenta e oito) invólucros plásticos de  cocaína e maconha, prontos para a comercialização, além das porções maiores, na posse da Apelante.

Ressalte-se que o contexto fático em que se deu o delito, qual seja, o acondicionamento em porções pequenas, em diversos invólucros plásticos, além da quantidade de dinheiro apreendida, fracionada em cédulas menores, bem como a quantidade de droga, qual seja, 127,25 g de entorpecentes, demonstra que a destinação não era a consumação própria.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a desclassificação do delito.

B) Da primeira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, passo à análise das circunstâncias judiciais desfavoráveis impugnadas pela defesa.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “O acusado agiu com grau de culpabilidade máximo à caracterização do delito. Os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que se deve exasperar a responsabilidade do agente; o acusado ciente de sua conduta, para se livrar de uma acusação quando avistou os policiais passou a droga para a acusada Aline Ferreira de Araújo, com o fim de esconder em sua vestimenta”.

Constata-se que a justificativa apresentada na sentença não é idônea, tendo em vista que o fato de tentar se livrar da droga ao avistar a guarnição policial é comportamento natural e comum, não exigindo a conduta um plus de reprovabilidade.

Nesse sentido, afasto a valoração negativa da culpabilidade.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSON :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros devem ser sopesadas, diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas em seu poder, maconha e cocaína, quantidade razoável sendo sendo 14,83g (catorze gramas e oitenta e três centigramas) de Cannabis Sativa L., distribuídos em 13 (treze) invólucros plásticos e 1 (uma) porção prensada, sem acondicionamento; 109,77g (cento e nove gramas e setenta e sete centigramas) de substância sólida de coloração branca (Cocaína), acondicionada em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos maiores e 05(cinco) porções menores, acondicionadas em 05(cinco) invólucros; e 2,65g (dois gramas e sessenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela (Cocaína), distribuída em 7 (sete) invólucros plásticos maiores e 1 (uma) porção menor, acondicionada em 1 (um) invólucro”.

Conforme aludido acima, em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, constata-se que a magistrada levou em consideração a quantidade e a natureza das substâncias quando da análise das circunstâncias do crime, que, de fato, merecem maior reprovabilidade, tendo em vista se tratar de mais de cem gramas de cocaína, droga de maior efeito viciante e degradante, razão pela qual é idônea a fundamentação apresentada.

Portanto, mantenho a circunstância judicial desfavorável ao réu.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, a magistrada a quo considerou negativa ao réu, destacando que “As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser considerados, eis que a conduta do agente é danosa e diretamente dirigida à destruição da sociedade, especialmente aos mais jovens, no caso do tráfico”.

Ocorre que a destruição à sociedade é consequência geral do delito de tráfico de drogas, sendo inerente ao crime, não sendo razoável exasperar a pena-base pelo motivo adotado.

Dessa forma, afasto a valoração negativa das consequências do crime.

Nesse sentido, apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao réu. 

C) Da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Como já dito acima, O réu Filipe de Sousa Santos Gomes responde a outro processo (tráfico de drogas), a ré Aline Ferreira de Araújo também responde a outro processo (receptação) e a considerável quantidade de droga apreendida, sendo 14,83g (catorze gramas e oitenta e três centigramas) de Cannabis Sativa L., distribuídos em 13 (treze) invólucros plásticos e 1 (uma) porção prensada, sem acondicionamento; 109,77g (cento e nove gramas e setenta e sete centigramas) de substância sólida de coloração branca (Cocaína), acondicionada em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos maiores e 05(cinco) porções menores, acondicionadas em 05(cinco) invólucros; e 2,65g (dois gramas e sessenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela (Cocaína), distribuída em 7 (sete) invólucros plásticos maiores e 1 (uma) porção menor, acondicionada em 1 (um) invólucro, e a forma como trazia consigo e como tentou se livrar da droga, leva à conclusão de que não faz jus a causa de diminuição de pena, o que indica que o réu se dedica à atividade criminosa, como já vem entendendo os tribunais neste sentido. (...)”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

No caso dos autos, percebe-se que a magistrada fez menção a um processo em andamento, por outro crime de tráfico de drogas, para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas o que, de forma isolada, não é motivo para afastamento da minorante em comento.

Desta forma, o Apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena do Apelante.

Na primeira fase da dosimetria da pena, restou desfavorável ao réu apenas a circunstância judicial das circunstâncias do crime. 

Considerando que a presença de circunstância judicial desfavorável permite elevar a pena-base e, considerando a fração parâmetro utilizada pela magistrada, qual seja, 1/8 sobre o intervalo da pena máxima e mínima prevista em abstrato, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, a magistrada aplicou a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, diminuindo a pena de 1/6, razão pela qual fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplicando-se a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena de 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pena que torno definitiva.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

D) Da pena de multa

A defesa vindica, por fim, a redução da pena de multa, em proporção à pena privativa de liberdade.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.

Da apelação interposta por ALINE FERREIRA DE ARAÚJO

A Apelante elenca as seguintes teses: a) absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, invocando o princípio do in dubio pro reo; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A) Da suficiência de provas

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação da Apelante, afirmando que “durante a audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos do policial e da denunciada, foi confirmado que a droga era de propriedade do cônjuge da denunciada que repassou para ela quando viu os policiais. Ademais, o policial testemunhou na audiência que o cônjuge da denunciada confessou na hora da abordagem ser o proprietário das drogas.” 

Entretanto, perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovados tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, que atesta a apreensão de: 13 trouxinhas menores e 01 trouxinha maior de substância semelhante à maconha; 07 pedras menores e 01 pedra maior de substância semelhante à crack; 22 trouxinhas maiores e 05 trouxinhas menores de substância semelhante à cocaína; o valor de R$ 83,65 (oitenta e três reais e sessenta e cinco centavos).

Da mesma forma, o Laudo de Exame Preliminar de Constatação atestou a presença de 123 g (cento e vinte e três gramas) de cocaína e 17 g (dezessete gramas) de maconha.

Ainda, o Laudo de Exame Pericial identificou o seguinte material: 

a) Trata-se de 109,77 g (cento e nove gramas e setenta e sete centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração branca, formadas por: 22 (vinte e duas) porções maiores, acondicionadas em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos; e 05 (cinco) porções menores, acondicionadas em 05 (cinco) invólucros plásticos.

b) Trata-se de 2,65 (dois gramas e sessenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela, formadas por: 07 (sete) porções menores, acondicionadas em 07 (sete) invólucros plásticos; e 01 (uma) porção maior, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico.

c) Trata-se de 14,83 g (quatorze gramas e oitenta e três centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formados por: 13 (treze) porções acondicionadas em 13 (treze) invólucros plásticos; e 01 (uma) porção prensada, sem acondicionamento.

(...) Os materiais encaminhados a exame apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína (Itens 2.a e 2.b) e Cannabis sativa L. (Item 2.c). A Cannabis sativa L., apresenta como um dos componentes em sua composição química, tetraidrocanabinol, o qual apresenta propriedades psicotrópicas” 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que estavam realizando uma incursão na Vila Barrão, no município de Picos - PI, quando se depararam com os Apelantes, ressaltando os policiais que o réu FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES já tinha sido preso anteriormente pelo delito de tráfico de drogas.

Relataram que, ao realizar abordagem pessoal, com os acusados foram encontradas as substâncias entorpecentes acima descritas, mais precisamente com a Apelante ALINE FERREIRA DE ARAÚJO.

A testemunha JOÃO BATISTA PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, policial militar, declarou em juízo que:

“(...) se recorda da ocorrência, informando que no dia fazia abordagens de rotina na Vila Barrão, em local conhecido como ponto para consumo e comercialização de entorpecentes, quando avistaram os acusados e, tendo em vista a informação de que o réu FELIPE traficava drogas, resolveram abordá-los. Contou que durante a busca pessoal, nada foi encontrado em posse do acusado FELIPE. Contudo, tendo em vista que ALINE estava com um volume debaixo da blusa e o estado de nervosismo em que se encontrava, foi solicitado para que ela retirasse o objeto de sua roupa, momento em que foi constatada a presença da droga, em quantidade considerável e natureza variada. Informou ainda que, de imediato, o acusado FELIPE assumiu a propriedade das substâncias.”

A testemunha FRANCINALDO DA COSTA PEREIRA, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) se recorda da ocorrência e que, no dia dos fatos, fazia incursões juntamente a outros policiais na Vila Barrão e que era de conhecimento destes que o acusado FELIPE já havia sido preso por tráfico de drogas, logo, ao avistá-lo com sua esposa, ora acusada, resolveram abordá-los. Contou que, em busca pessoal, nada foi encontrado em posse do réu FELIPE, porém, perceberam um volume por baixo das vestimentas de ALINE, quando então solicitaram que ela os retirasse, tendo ela declarado inicialmente que apenas aceitaria a busca pessoal, se fosse realizada por uma policial feminina. Contudo, após perguntar a FELIPE se poderia retirar os objetos de suas roupas, este autorizou, momento em que a droga foi encontrada.”

Na fase inquisitorial, o corréu FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES relatou que:

“(...) afirma que a droga apreendida pela polícia militar lhe pertence, mas que teria pedido para sua esposa Aline passar com a droga pelos policiais militares; QUE a sua esposa Aline não trafica drogas; (...) que ela mesma foi quem retirou a droga que estava escondida em suas roupas e apresentou para a polícia; (...)”

Em seu interrogatório em juízo, o Apelante afirmou que a droga apreendida era sua, que teria passado à sua esposa, conforme aludido abaixo:

“(...) tava na minha posse sim, senhora; tava na posse da minha esposa, no fato de eu ter visto a guarnição abordando dois rapazes lá na frente, aí eu passei pra ela, mas em momento algum ela sabia o que era, porque eu não tinha falado pra ela; eu dependo dela, já tem dois anos que eu sou viciado nela; cocaína, aí fumo maconha, às vezes fumo mesclado, que é a maconha e o crack; (...)”

A Apelante ALINE FERREIRA DE ARAÚJO, durante o inquérito policial, relatou que:

“(...) estavam subindo o morro, indo para sua residência, quando avistaram a polícia, momento em que o seu esposo Felipe lhe entregou a droga e lhe pediu que escondesse em suas roupas; que a interrogada afirma que a droga apreendida pertencia a Felipe; que a interrogada não sabia que o Felipe estava levando a droga para sua residência; que a perguntado para que o Felipe queria a droga, a interrogada respondeu que ele é usuário; que perguntada se o Felipe trafica drogas, respondeu que não; (...)”

Em seu interrogatório em juízo, a ré afirmou que:

“(...) estava na posse das drogas; que seu marido passou uma sacola, mas não sabia o que era; que sabia que seu marido usava drogas; ”

Ocorre que a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade trazer consigo, que se materializa pelo acondicionamento em aproximadamente 48 (quarenta e oito) invólucros plásticos de  cocaína e maconha, prontos para a comercialização, além das porções maiores, na posse da Apelante.

Ressalte-se que o contexto fático em que se deu o delito, qual seja, o acondicionamento em porções pequenas, em diversos invólucros plásticos, além da quantidade de dinheiro apreendida, fracionada em cédulas menores, bem como a quantidade de droga, qual seja, 127,25 g de entorpecentes, demonstra que a destinação não era a consumação própria.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

(...) 17. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) 4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais. Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas.

(...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

Saliente-se, ainda, que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que a ré praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas.

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico.

B) Da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

Subsidiariamente, a defesa vindica a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Como já dito acima, O réu Filipe de Sousa Santos Gomes responde a outro processo (tráfico de drogas), a ré Aline Ferreira de Araújo também responde a outro processo (receptação) e a considerável quantidade de droga apreendida, sendo 14,83g (catorze gramas e oitenta e três centigramas) de Cannabis Sativa L., distribuídos em 13 (treze) invólucros plásticos e 1 (uma) porção prensada, sem acondicionamento; 109,77g (cento e nove gramas e setenta e sete centigramas) de substância sólida de coloração branca (Cocaína), acondicionada em 22 (vinte e dois) invólucros plásticos maiores e 05(cinco) porções menores, acondicionadas em 05(cinco) invólucros; e 2,65g (dois gramas e sessenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela (Cocaína), distribuída em 7 (sete) invólucros plásticos maiores e 1 (uma) porção menor, acondicionada em 1 (um) invólucro, e a forma como trazia consigo e como tentou se livrar da droga, leva à conclusão de que não faz jus a causa de diminuição de pena, o que indica que o réu se dedica à atividade criminosa, como já vem entendendo os tribunais neste sentido. (...)”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CORRETA APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 4,46G DE COCAÍNA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO CRIME RECONHECIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA À LUZ DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES SUPERIORES.

1. Não se revela suficiente, ao cumprimento do requisito da impugnação específica, a argumentação de não incidência da Súmula 7/STJ, sem expor, contudo, em que medida seria possível examinar a pretensão de mérito sem incursão no acervo fático-probatório dos autos.

2. Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal.

3. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para, reconhecida em favor do réu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), reduzir a pena imposta ao agravante, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução), além do pagamento de 166 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

 

No caso dos autos, percebe-se que a magistrada fez menção a um processo em andamento, pelo crime de receptação, para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas o que, de forma isolada, não é motivo para afastamento da minorante em comento.

Desta forma, a Apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Do cálculo da dosimetria da pena

Inicialmente, faço a ressalva de que a defesa da Apelante não impugnou a primeira fase da dosimetria da pena. Todavia, a defesa do corréu requereu a reforma dessa etapa do cálculo da pena, resultando na exclusão de duas circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, a culpabilidade e as consequências do crime.

In casu, a fundamentação apresentada pela magistrada foi a mesma para a Apelante, razão pela qual faz jus, de ofício, à exclusão da valoração negativa das mesmas circunstâncias judiciais em comento, em obediência ao disposto no artigo 580, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena do Apelante.

Na primeira fase da dosimetria da pena, restou desfavorável à ré apenas a circunstância judicial das circunstâncias do crime. 

Considerando que a presença de circunstância judicial desfavorável permite elevar a pena-base e, considerando a fração parâmetro utilizada pela magistrada, qual seja, 1/8 sobre o intervalo da pena máxima e mínima prevista em abstrato, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, a magistrada aplicou a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, diminuindo a pena de 1/6, razão pela qual fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplicando-se a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena de 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pena que torno definitiva.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. 

C) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

A defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva dos Apelantes em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem substituídas por duas restritivas de direito, pelo juízo da execução penal, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, fixando-se a pena definitiva dos Apelantes em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem substituídas por duas restritivas de direito, pelo juízo da execução penal, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de FILIPE DE SOUSA SANTOS GOMES, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 31/10/2023