TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000096-47.2018.8.18.0118
APELANTE: ESTADO DO PIAUI
APELADO: MARIA NAZARE DOS SANTOS
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
Advogado(s) do reclamado: ROGER LOUREIRO FALCAO MENDES
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. DIREITO DE SERVIDOR AO ABONO DE PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. DEMONSTRAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS TERMOS E FUNDAMENTOS.
I – Preliminares de Impossibilidade jurídica do pedido e da necessidade ou não de requerimento administrativo
É cediço o entendimento de que o servidor público que preencher os requisitos para se aposentar, mas optar por permanecer em atividade, fará jus ao recebimento dos valores retroativos à data em que cumpriu todos os requisitos da regra de aposentadoria, e os receberá até a data da concessão desta.1
A propósito, sobre a natureza jurídica do abono de permanência, concluindo que tal verba possui natureza remuneratória (EDcl no REsp 1.192.556-PE, DJe 17/11/2010). Estabelecida a premissa, a Segunda Turma considerou o abono uma vantagem de caráter permanente, incorporando-se ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível, vindo a cessar somente com o implemento da aposentadoria. 2
Dessa maneira, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, motivo pelo qual deve ser rejeitada essa preliminar arguida pelo Estado do Piauí.
Outrossim, é remansosa a jurisprudência no sentido da desnecessidade de prévio requerimento administrativo para que o servidor público possa pleitear o abono de permanência.
II. Mérito
O mérito recursal que, em sua essência, se restringe à discussão acerca do direito de percepção do abono de permanência, por parte da impetrante, assim como o termo a quo a partir do qual se inicia esse direito.
Como é ressabido, o abono de permanência é uma vantagem pecuniária permanente que se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor.
A propósito desse abono, devo acentuar que a reforma previdenciária, implementada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, acrescentou à Constituição Federal o § 19 do art. 40, o qual criou o instituto denominado abono de permanência, sendo que referido abono é uma gratificação concedida ao servidor que, tendo preenchido todos os requisitos para se aposentar, opte por permanecer em atividade até o momento em que complete a idade para a aposentadoria compulsória.
Seu valor corresponde ao quantum da contribuição previdenciária do servidor.
Ainda, infere-se da leitura do §19, art. 40 que, para fazer jus ao abono de permanência, o servidor obrigatoriamente deve ter completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária.
Nota-se que um dos requisitos da aposentadoria voluntária é que o servidor tenha cumprido o tempo mínimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.
Destarte, até que o servidor tenha cumprido todos os requisitos para a aposentação voluntária, mormente os cinco anos de exercício no cargo, este não terá direito ao abono de permanência.
Portanto, não subsiste para o servidor possibilidade de pleitear aposentadoria voluntária, até que as condições exigidas pela Constituição se efetivem.
Como visto, o direito de percepção da vantagem pecuniária emerge a partir do implemento dos requisitos, independentemente da postulação do servidor.
Devo ainda acentuar que a Lei nº 10.887/04, que regulamenta a EC nº 41/2003, assim dispõe sobre o instituto do abono de permanência.
Assim sendo, ao servidor que preenche os requisitos constitucionais para aposentadoria por tempo de contribuição, é facultado permanecer em serviço percebendo referida parcela em valor equivalente à contribuição previdenciária que seria descontada dos seus proventos, se optasse pela inativação.
A razão de ser dessa benesse, portanto, é incentivar a permanência do servidor em atividade e neutralizar a contribuição previdenciária em sua remuneração.
No caso dos autos, entendemos que o requerente faz jus ao direito reconhecido constitucionalmente, razão pela qual a sentença deve ser mantida.
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO, afastando as preliminares apontadas pelo apelante e, no mérito, manter a sentença em todos os termos e fundamentos.
O Ministério Público Superior deixou de emitiu parecer por ausência de interesse público a justificar sua intervenção.
DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO, afastando as preliminares apontadas pelo apelante e, no mérito, manter a sentença em todos os termos e fundamentos. O Ministério Público Superior deixou de emitiu parecer por ausência de interesse público a justificar sua intervenção, nos termos do voto do Relator.”
Relatório
Trata-se de APELAÇÃO Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de sentença proferida pelo MM juiz de direito da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso-PI, nos autos de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por Maria Nazaré dos Santos contra o ora apelante.
Nas razões recursais, o apelante alega, preliminarmente, que o pedido é impossível quando não encontra guarida no ordenamento jurídico, mostrando-se contrário às normas legais aplicáveis à espécie. No caso em deslinde, percebe-se facilmente a inviabilidade do pedido autoral, visto que a ação repetição de indébito se destina justamente a hipóteses em que se pretende restituição de valores indevidamente pagos, porque destinados a solver obrigação inexistente. O pedido, nesses casos, busca confirmação do pagamento indevido e exigir daquele que recebeu, a devolução da importância paga. Pode ser ajuizada, por exemplo, em caso de cobrança de tributo indevido ou devido a maior (por erro de direito ou por erro de fato).
Aduz que a parte autora sequer alega ter requerido, à época da implementação dos requisitos para a aposentadoria voluntária, o pagamento do abono de permanência, inexistindo, assim, prova da pretensão resistida. O prévio requerimento administrativo é indispensável para que o segurado possa ajuizar a ação pleiteando o benefício previdenciário.
No mérito, aduz que o ressalta que para se fazer jus ao benefício do abono de permanência instituído pela EC 41/03 é necessário o preenchimento de certos requisitos. Argumenta que a EC 41/2003, ao disciplinar o benefício dispõe que o servidor que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária, e opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Portanto, convém ressaltar que referido benefício tem dupla finalidade, a de incentivar o servidor que tenha implementado os requisitos para aposentadoria a permanecer em atividade e fomentar maior economia aos cofres públicos, pois a aposentadoria de um servidor pressupõe o pagamento dos proventos deste na inatividade e da remuneração de outro na ativa para substituí-lo. Nessa mesma linha, a Lei Complementar n.º 40, de 14 de julho de 2004, que dispõe sobre o plano de custeio do regime próprio de previdência social dos servidores públicos ativos e inativos, e dos pensionistas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas do Estado do Piauí. Pede que o recurso de apelação seja conhecido e provido, para a reforma da sentença de mérito, com o acolhimento das preliminares suscitadas, ou com o julgamento de total improcedência dos pedidos formulados, sendo a parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência. Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de emitiu parecer por ausência de interesse público a justificar sua intervenção. É o que basta ao relato. Inclua-se o processo em pauta de julgamento VIRTUAL. Teresina, data registrada do sistema. Des. José James Gomes Pereira Relator
Passo ao voto.
VOTO.
I – Preliminares
a) Da Impossibilidade jurídica do pedido e da necessidade ou não de requerimento administrativo
É cediço o entendimento de que o servidor público que preencher os requisitos para se aposentar, mas optar por permanecer em atividade, fará jus ao recebimento dos valores retroativos à data em que cumpriu todos os requisitos da regra de aposentadoria, e os receberá até a data da concessão desta.1
A propósito, sobre a natureza jurídica do abono de permanência, concluindo que tal verba possui natureza remuneratória (EDcl no REsp 1.192.556-PE, DJe 17/11/2010). Estabelecida a premissa, a Segunda Turma considerou o abono uma vantagem de caráter permanente, incorporando-se ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível, vindo a cessar somente com o implemento da aposentadoria. 2
Dessa maneira, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, motivo pelo qual deve ser rejeitada essa preliminar arguida pelo Estado do Piauí.
Outrossim, é remansosa a jurisprudência no sentido da desnecessidade de prévio requerimento administrativo para que o servidor público possa pleitear o abono de permanência:
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA E ABONO DE PERMANÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 53 E 89, § 1º, DA LEI Nº 7.114/2009 DO ESTADO DE ALAGOAS, QUE REESTRUTURA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES ESTADUAIS, POR VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, XXXVI, 37, XV, 40, § 19, E 194, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. [...] 2. O abono de permanência deve ser concedido uma vez preenchidos os seus requisitos, sem necessidade de formulação de requerimento ou outra exigência não prevista constitucionalmente. A jurisprudência desta Suprema Corte tem afirmado que cumpridas as condições para o gozo da aposentadoria, o servidor que decida continuar a exercer as atividades laborais tem direito ao aludido abono sem qualquer tipo de exigência adicional. Precedentes. Súmula 359 deste Supremo Tribunal Federal. O artigo 89, § 1º, da Lei alagoana nº 7.114/2009, ao prever que “o pagamento do Abono de Permanência será devido a partir do mês subsequente ao que for requerido”, impõe condições não constitucionalmente assentadas e afronta, por conseguinte, o direito adquirido do servidor. Inconstitucionalidade material por violação dos artigos 5º, XXXVI, e 40, §19, da Constituição da República. 3. Pedido julgado parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 89, § 1º, da Lei nº 7.114/2009 do Estado de Alagoas. ADI 5026, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 3/3/2020”
Desse modo, não outra alternativa senão a de afastar a preliminar de necessidade de prévio requerimento administrativo.
II - Mérito
O mérito recursal, em sua essência, se restringe à discussão a cerca do direito de percepção do abono de permanência, por parte da impetrante, assim como o termo a quo a partir do qual se inicia esse direito.
Como é ressabido, o abono de permanência é uma vantagem pecuniária permanente que se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor.
A propósito desse abono, devo acentuar que a reforma previdenciária, implementada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, acrescentou à Constituição Federal o § 19 do art. 40, o qual criou o instituto denominado abono de permanência, sendo que referido abono é uma gratificação concedida ao servidor que, tendo preenchido todos os requisitos para se aposentar, opte por permanecer em atividade até o momento em que complete a idade para a aposentadoria compulsória.
Seu valor corresponde ao quantum da contribuição previdenciária do servidor.
O art. 40, § 19, da Constituição Federal disciplina o abono de permanência, in verbis:
Art. 40 [...] § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II (incluído pela Emenda Constitucional n. 41, 19/12/2003).
Infere-se da leitura do dispositivo supra que, para fazer jus ao abono de permanência, o servidor obrigatoriamente deve ter completado os requisitos constitucionais para requerer a aposentadoria voluntária.
Nota-se, entretanto, que um dos requisitos da aposentadoria voluntária é que o servidor tenha cumprido o tempo mínimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.
Destarte, até que o servidor tenha cumprido todos os requisitos para a aposentação voluntária, mormente os cinco anos de exercício no cargo, este não terá direito ao abono de permanência.
Portanto, não subsiste para o servidor possibilidade de pleitear aposentadoria voluntária, até que as condições exigidas pela Constituição se efetivem.
São três as hipóteses constitucionais de pagamento do abono de permanência:
a) A do § 19 do art. 40 da CF, com a redação dada pela EC nº 41/03, que se dirige a todos os servidores que completarem 60 anos de idade e 35 de contribuição (se homem) ou 55 anos de idade e 30 de contribuição (se mulher), desde que permaneçam em atividade, até a efetiva aposentadoria voluntária ou compulsória;
b) A do § 5º do art. 2º da EC nº 41/03, que se dirige aos servidores que ingressaram no serviço público até 16.12.1998 (data de publicação da EC nº 20/98) e que contarem com 53 anos de idade, 5 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e 35 anos de contribuição (acrescidos, estes últimos, de um período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que, em 16.12.2003, faltaria para completar os 35 anos de contribuição), se homem (para as mulheres os limites ficam diminuídos em 5 anos), desde que permaneçam em atividade e até a aposentadoria voluntária ou compulsória;
c) A do § 1º do art. 3º da EC nº 41, que se destina aos servidores que, em 31.12.2003, já haviam completado as exigências para se aposentar (ELEGÍVEIS) e que contem com 30 ou 25 anos de contribuição, se homem ou mulher, respectivamente, desde que permaneçam em atividade, até a aposentadoria voluntária ou compulsória, ao completarem 70 anos.
Assim, tendo a requerente preenchido os requisitos para adquirir o direito de percepção do abono de permanência, a administração fica obrigada a arcar com essa obrigação a partir da aquisição do direito em referência.
A título de ilustração, colaciono jurisprudência de nossos tribunais nos termos do enunciado seguinte:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. REQUISITOS. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA, E NÃO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (EC 41/2003, art. 3º, § 1º). APERFEIÇOAMENTO DOS REQUISITOS. ASSEGURAÇÃO DA VANTAGEM DESDE QUANDO IMPLEMENTADOS. APELAÇÃO. PEÇA RECURSAL. ARGUMENTAÇÃO ADEQUAÇÃO. APTIDÃO TÉCNICA. 1. (…). 2. Consoante se extrai do § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, ao servidor público que preenche os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária e, não obstante, opta por permanecer em atividade, passa a fazer jus ao pagamento do abono de permanência equivalente ao valor da contribuição previdenciária devida, derivando dessa regulação que os requisitos para que o servidor faça jus a referido abono são apenas dois: o implemento das condições da aposentadoria voluntária e a opção pela permanência em atividade. 3. Implementados os requisitos para fruição do abono de permanência - implementação dos pressupostos para aposentadoria voluntária e opção por permanecer o servidor em atividade -, a vantagem deve ser assegurada pela administração pública de imediato, independentemente de postulação proveniente do servidor, derivando que, incorrendo em inércia, o fato de o servidor postular a vantagem em momento subsequente ao implemento dos requisitos determina que lhe seja assegurado com efeitos pecuniários retroativos ao momento do aperfeiçoamento dos requisitos legais. 4. A apreensão de que o servidor público somente faz jus ao abono de permanência a partir do requerimento administrativo, sem retroação dos seus efeitos à data do preenchimento das condições para fruição da vantagem, não se coaduna com o princípio da legalidade, pois encerra limitação ao direito constitucionalmente resguardado não derivada da disposição que o criara e implica vantagem pecuniária indevida ao erário público, pois encerraria a limitação da vantagem pecuniária à margem do direito positivado. 5. Reexame necessário e apelo voluntário conhecidos e desprovidos. Unânime. (Processo: APO 20130110611053 DF 0003294-83.2013.8.07.0018. Relator(a): TEÓFILO CAETANO. Julgamento: 03/09/2014. Órgão Julgador: 1ª Turma Cível. Publicação: Publicado no DJE: 17/09/2014. Pág.: 128). (Negrito é nosso).
Como visto, o direito de percepção da vantagem pecuniária emerge a partir do implemento dos requisitos, independentemente da postulação do servidor.
Devo ainda acentuar que a Lei nº 10.887/04, que regulamenta a EC nº 41/2003, assim dispõe sobre o instituto do abono de permanência:
Art. 7º - O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º ou no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.
Assim sendo, ao servidor que preenche os requisitos constitucionais para aposentadoria por tempo de contribuição, é facultado permanecer em serviço percebendo referida parcela em valor equivalente à contribuição previdenciária que seria descontada dos seus proventos, se optasse pela inativação.
A razão de ser dessa benesse, portanto, é incentivar a permanência do servidor em atividade e neutralizar a contribuição previdenciária em sua remuneração.
No caso dos autos, entendemos que o requerente faz jus ao direito reconhecido constitucionalmente, razão pela qual a sentença deve ser mantida.
Diante do exposto VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO, afastando as preliminares apontadas pelo apelante e, no mérito, manter a sentença em todos os termos e fundamentos.
O Ministério Público Superior deixou de emitiu parecer por ausência de interesse público a justificar sua intervenção
É como voto.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.
Impedido/Suspeito: Não houve.
Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.
O referido é verdade; dou fé.
DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.
Cumpra-se.
Teresina – PI, data de assinatura do sistema.
Des. José James Gomes Pereira
Relator
0000096-47.2018.8.18.0118
Órgão JulgadorDesembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOSE JAMES GOMES PEREIRA
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAbono de Permanência
AutorESTADO DO PIAUI
RéuMARIA NAZARE DOS SANTOS
Publicação16/11/2023