poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí

PROCESSO Nº: 0001991-91.2010.8.18.0031
CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
ASSUNTO(S): [ISS/ Imposto sobre Serviços]
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARNAIBA
APELANTE: DAVIMAR HENRIQUE DE HOLANDA
APELADO: MUNICIPIO DE PARNAIBA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

DECISÃO TERMINATIVA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DAVIMAR HENRIQUE DE HOLANDA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba, nos autos do processo de execução fiscal movido pelo MUNICÍPIO DE PARNAÍBA, ora apelado.

Na decisão atacada, o Juízo a quo acolheu as alegações suscitadas em sede de exceção de pré-executividade, declarando a nulidade do redirecionamento da execução contra os sócios, por não ter sido verificado, no caso em análise, a ocorrência de atos com excesso de poderes ou com infração à lei, que justificassem a inclusão do sócio-gerente no polo passivo da ação de execução fiscal ajuizada em face da empresa WATTS ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (ID n. 10949907).

Não obstante a procedência da exceção de pré-executividade, o executado, ora apelante, interpôs Embargos de Declaração, alegando omissão, no que pese a condenação do fisco ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por ser cabível, de acordo com o Tema 961 do STJ, a fixação de verba honorária na exceção de pré-executividade que exclui o sócio da execução fiscal, mas não a extingue, e contradição, em relação à necessidade de preclusão da decisão para revogação dos atos constritivos ao patrimônio do sócio co-executado (ID n. 10949912). 

Manifestou-se o Município de Parnaíba requerendo, por meio de consulta ao sistema SISBAJUD, o bloqueio e penhora dos ativos financeiros da empresa WATTS ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, até o limite correspondente a quantia executada (ID n. 10949916). 

Intimado, o Município pleiteou, em sede de contrarrazões dos embargos, o indeferimento do recurso e sustentou, em síntese, não ser hipótese de incidência do Tema 961 do STJ, já que a decisão foi silente em relação a ilegitimidade do sócio e declarou apenas a irregularidade do redirecionamento da execução (ID n. 10949920). 

Ao julgar os Embargos de Declaração, o magistrado a quo decidiu pelo não provimento do recurso, em razão da inexistência de omissão, visto que a demanda não se amolda ao Tema Repetitivo 961 do STJ, por ter sido declarada somente a nulidade do redirecionamento da execução e não a ilegitimidade do sócio-gerente, podendo este a qualquer momento retornar ao polo passivo da ação. Ademais, afirmou a ausência de contradição, no que tange a exigência da preclusão da decisão para anulação dos atos constritivos aos bens do sócio, pois no caso em análise não verificou-se perigo de dano, que justificasse o imediato desbloqueio. Ao final, deferiu o requerimento do Município de Parnaíba para penhora online dos bens da empresa executada (ID n. 10949922). 

Irresignado com o indeferimento dos aclaratórios, o executado interpôs apelação requerendo, nas preliminares do recurso, o benefício da gratuidade da justiça, e, nas razões recursais, a condenação do fisco ao pagamento de honorários sucumbenciais, em observância ao entendimento firmado pelo STJ no aludido Tema 961 (ID n. 10949925). 

Instada a se manifestar, a apelada rechaçou as teses apontadas, requerendo, ao final, a confirmação da decisão atacada (ID n. 10949934).

Recebidos os autos, determinei a intimação das partes para se manifestarem sobre o cabimento do recurso de apelação, haja vista que a decisão vergastada não pôs fim à execução (ID n. 10956326). 

Manifestou-se o Município pela inadmissibilidade da apelação, ID n. 12117212, pois o Agravo de Instrumento é o recurso admissível contra decisões interlocutórias, as quais não geram a extinção do processo. Por seu turno, sustentou o apelante, ID n. 12178074, ser apropriado a interposição do recurso de apelação, por se tratar de decisão que excluiu o sócio da lide, tendo caráter interlocutório apenas para as partes que permaneceram na execução.  

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula 189 do STJ (“É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais").

É o relatório.

Passo a decidir.

De plano, observo que o recurso não deve ser conhecido, ante a ausência de requisito intrínseco de admissibilidade. 

In casu, a parte recorrente interpôs recurso de apelação para atacar decisão que, apesar de acolher as alegações suscitadas na exceção de pré-executividade oposta pelo apelante, não fixou honorários advocatícios sucumbenciais. Todavia, é evidente que na hipótese apresentada, o recurso cabível seria o agravo de instrumento, em virtude da natureza interlocutória da decisão que declarou a nulidade do redirecionamento da execução ao sócio-gerente, mas não pôs termo ao processo. 

Nesse sentido, constitui erro grosseiro, que impede o conhecimento do recurso sob o manto da fungibilidade recursal, a interposição de apelação para atacar decisão de caráter interlocutório, que não possui o condão de extinguir o processo de execução. 

Sobre essa temática esclarece o doutrinador Dierle Nunes, "o princípio recursal da fungibilidade consiste na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir dúvida objetiva sobre a modalidade de recurso adequada”. Para aplicar o referido princípio, devem estar presentes, pelo menos, dois pressupostos: a inexistência de erro grosseiro e a interposição dentro do prazo do recurso correto. Quanto ao que configura ou não o chamado erro grosseiro, cito a doutrina de WANABIER e TALAMINI:

Deve haver um cenário de incerteza quanto ao recurso adequado, que seja objetivamente demonstrável por divergências no plano doutrinário e (ou) jurisprudencial. A dúvida deve ser objetiva no sentido de não derivar da mera insegurança ou despreparo pessoal do recorrente. Deve pôr-se igualmente para toda a comunidade jurídica. (grifou-se)

Desse modo, não subsiste qualquer dúvida objetiva quanto ao recurso cabível contra decisão que declara a nulidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente e determina o prosseguimento da execução em face da empresa.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo C. STJ, consoante se verifica dos seguintes julgados, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE ARGÜIÇÃO. SÚMULA 07/STJ. EXCLUSÃO DE UM DOS EXECUTADOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL, SEM EXTINÇÃO DO PROCESSO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO. 1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. 2. Não é possível a argüição de ilegitimidade passiva por exceção de pré-executividade, se, para a aferição dessa, for necessária dilação probatória.  3. É inviável o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte.  4. "A decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, sob o fundamento de ilegitimidade passiva ad causam, é impugnável por meio de agravo, uma vez que não põe termo à relação processual" (Resp 364339/SP, Primeira Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 21.06.2004). 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 801347 MG 2005/0199759-7, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 21/03/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 03/04/2006 p. 288)

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR O SÓCIO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A EMPRESA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA.  DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO.  1. Estando implicitamente prequestionada a tese em torno dos dispositivos tidos por omissos, afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC.  2. Não havendo similitude fática entre acórdãos confrontados não configurado está o dissídio jurisprudencial.  3. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação e não o agravo de instrumento, considerando, ainda, inaplicável o princípio da fungibilidade recursal.  4. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: REsp 889082 / RS 2006/0209023-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 03/06/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2008)

Na mesma perspectiva, os Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA NA DECISÃO. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. PRECEDENTES. A decisão que rejeita a exceção de pré-executividade possui natureza interlocutória, devendo ser atacada por meio do recurso de agravo de instrumento. Hipótese em que não se mostra possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, diante da existência de erro grosseiro, já que a apelação e agravo de instrumento são recursos completamente distintos, não apenas em relação às hipóteses de cabimento, mas, também, quanto ao procedimento (enquanto a apelação é interposta perante o juízo de origem, o agravo é interposto perante o Tribunal). APELO NÃO CONHECIDO.

EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE MESQUITA. COBRANÇA DE IPTU. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE ACOLHE PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, SEM EXTINGUIR O PROCESSO EXECUTIVO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. Decisão que acolhe, em parte, a exceção de pré-executividade ofertada pela ora recorrida, para o fim de declarar a prescrição da cobrança de IPTU referente ao exercício de 2010, determinando o prosseguimento do feito com relação aos demais exercícios. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso cabível contra a decisão que acolhe, em parte, exceção de pré-executividade, sem extinguir o processo executivo, é o agravo de instrumento. A interposição de recurso de apelação contra a referida decisão interlocutória constitui erro grosseiro, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Apelação manifestamente inadmissível. Recurso a que se nega conhecimento, nos termos do inciso III, do art. 932, III do vigente Código de Processo Civil. (TJ-RJ - APL: 00048329220158190213, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 11/06/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

Portanto, conclui-se que o recurso cabível para pleitear a fixação de honorários advocatícios, na decisão que acolheu as alegações do apelante em sede de exceção de pré-executividade, seria o agravo de instrumento. Assim, diante da profunda discrepância entre o recurso interposto e o recurso adequado torna-se inviável a aplicação do princípio da fungibilidade. 

Ante o exposto, considerando o disposto no art. 91, inciso VI, do Regimento Interno do TJPI, segundo o qual compete ao relator do feito “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. E, no mesmo sentido, tem-se o previsto no art. 932, III, do CPC, bem como, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, NÃO CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO.

Intime-se. Publique-se. Cumpra-se.

Transcorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se os autos dando-se baixa na distribuição.