EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 7, DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, o sentenciado foi flagranteado com as drogas (crack e maconha), acondicionadas em vários invólucros, além de dinheiro em espécie, e material para embalar os entorpecentes, não havendo justificativa plausível para acreditar que seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu possuía, ao tempo do crime, menos de vinte e um anos. Redimensionamento da pena que se impõe. 5. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000203-42.2015.8.18.0039 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 25/10/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 7, DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, o sentenciado foi flagranteado com as drogas (crack e maconha), acondicionadas em vários invólucros, além de dinheiro em espécie, e material para embalar os entorpecentes, não havendo justificativa plausível para acreditar que seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu possuía, ao tempo do crime, menos de vinte e um anos. Redimensionamento da pena que se impõe.

5. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DANILO MUNIZ DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença:

“A denúncia, embasada no Inquérito Policial, narra que, no dia 10 de fevereiro de 2015, às 21:00, neste município, o denunciado Danilo Muniz foi preso na posse de uma motocicleta com sinais de identificação adulterados e, além de outros, com os seguintes objetos:

- 39 (trinta e nove) pedras de substância de coloração amarela, aparentemente, crack;

- 01 (uma) trouxa de substância de coloração verde, aparentemente, maconha;

- R$ 35,00 (trinta e quatro reais), em quantias de 01 (uma) nota de r$ 20,00 (vinte reais), 01 (uma) nota de r$10,00 (dez reais); 02 (duas) notas de r$ 2,00 (dois reais); e 01 (uma) moeda de r$ 1,00 (um real);

- 01 (um) tablete de substância de coloração amarela, com aproximadamente 10 cm, aparentemente crack.

- 01 (um) recipiente branco com pequenas sacolas plásticas, supostamente utilizada para embalagens de drogas;

Descrição disposta no auto de apresentação e apreensão (id. 19108512 - Pág. 47).

Em seu depoimento perante a autoridade policial, o réu Danilo afirmou que comprou as drogas apreendidas na cidade de Teresina e que as levou para a cidade de Barras para vendê-las no período de carnaval. Narra a denúncia que o autuado estava acomodado numa casa que teria alugado juntamente com o réu Lázaro Muniz (irmão do primeiro réu).

Ao final o Ministério Público expôs a adequação típica, autoria e materialidade, requerendo a condenação dos réus pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 311 do Código Penal.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou DANILO MUNIZ DOS SANTOS pela prática do crime de tráfico de drogas, e o absolveu quanto aos crimes previstos no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, e art. 311, do Código Penal.

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses: a) desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; b) incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP); c) desconsideração da pena de multa (ID 12197131).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pede que seja dada improcedência ao apelo de desclassificação do crime e de desconsideração da pena pecuniária, contudo entende que deve ser reconhecida a atenuante de menoridade relativa do acusado (ID 12197134).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo “PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de DANILO MUNIZ DOS SANTOS, tão somente para fins de reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da menoridade relativa, mantendo-se, contudo, a sentença nos demais termos” (ID 13163145).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; b) incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP); c) desconsideração da pena de multa (ID 12197131).

Passo ao exame dos argumentos levantados. 

a) Do crime de tráfico de drogas. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, argumentando que ele é apenas usuário de drogas. Reforçando a sua tese, a defesa aduz que “em função apenas da quantidade de drogas apreendidas e em razão de não terem sido encontrados apetrechos que possam caracterizar a distribuição mercante da droga, não se pode asseverar pelas provas juntadas aos autos que o réu de fato estava realizando tráfico de drogas”.

Entretanto, perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 12196809), dando conta que foram apreendidas 15,0g (quinze gramas) de substância sólida, de cor branca, distribuída em 1 (um) invólucro plástico, e 6,0g (seis gramas), acondicionados em 39 (trinta e nove) invólucros, que testaram positivo para cocaína, além de 1,4g (uma grama e quatro decigramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionado em 1 (um) invólucro plástico, com resultado positivo para maconha.

Além disso, foi apreendido com o acusado o valor de R$ 35 (trinta e cinco reais), em diversas cédulas, juntamente com um recipiente branco contendo diversas sacolas plásticas, frequentemente utilizadas para embalar os entorpecentes.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Bergson Monteiro de Carvalho, agente de polícia civil, declarou em juízo que, no dia do fato, a polícia militar conduziu o acusado em razão de uma motocicleta possivelmente adulterada. Na delegacia, uma busca pessoal foi realizada, resultando na descoberta de algumas drogas. Que perguntaram se podiam entrar na sua residência, local em que encontraram uma porção maior de drogas. O depoente afirmou que o acusado, inicialmente, foi conduzido à Delegacia devido à questão da motocicleta. Além disso, a testemunha declarou já ter informação prévia de que o irmão do acusado (Sapão) estava envolvido com atividades relacionadas ao tráfico de drogas. Que após esses fatos, Danilo foi conduzido em outras oportunidades para a Delegacia.

Essa narrativa foi corroborada pelos depoimentos do Delegado de Polícia Francisco Denis e do policial militar Luiz Gonzaga Alves Biluca.

O acusado Danilo Muniz dos Santos assumiu a propriedade das drogas, embora tenha alegado que eram destinadas ao seu consumo pessoal. Declarou que, no momento da abordagem, estava próximo ao bar de um colega seu. Mencionou que ficou em custódia por 7 meses e 20 dias em relação a este processo. Admitiu que é usuário de crack e maconha. Além disso, não confirma o depoimento dado na delegacia, uma vez que teria sofrido pressão e agressões no procedimento. Que comprou a droga em Teresina, e que seriam usadas no intervalo de duas semanas. Por fim, reitera que no dia foi preso em posse das drogas.

Assim, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu trazia consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao analisar os autos, constatou-se que o réu foi surpreendido com dinheiro em espécie, com dois tipos de drogas, fracionadas em vários invólucros, além de material utilizado para embalar as drogas, não havendo justificativa plausível para acreditar que o réu seria mero usuário de drogas.

Apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida não ser de grande monta, não se vislumbra compatibilidade com o simples uso (aproximadamente vinte e um gramas de crack, além da maconha). Noutro norte, a apreensão de material para embalar as drogas e o histórico criminal do acusado (conduzido à Delegacia em outras oportunidades, por crime da mesma espécie) fortalecem a verificação da prática delitiva em comento.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão de dois tipos de drogas em quantidade incompatível com a figura de um usuário e material para embalá-las, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Do reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria da pena. Necessidade de redimensionamento da pena

A defesa suscita o reconhecimento e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos na época do fato delituoso.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 29.08.1995, conforme sua qualificação pessoal (fl.10, ID 12196809), e, tendo o crime ocorrido no dia 10.02.2015, evidencia-se que, de fato, o acusado possuía 19 (dezenove) anos na data do crime.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O MESMO ÓBICE. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. MÉRITO DO APELO NOBRE. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO QUAL NÃO SE CONHECE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS CRIMINOSOS. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.

(...)

4. Todavia, verifico flagrante ilegalidade a atrair a concessão de habeas corpus de ofício. De fato, segundo consta da denúncia, o agravante era menor de 21 anos à época dos fatos criminosos, de modo que deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa.

5. Agravo regimental do qual não se conhece. Concessão de habeas corpus de ofício para reduzir a reprimenda do agravante para 11 anos e 8 meses de reclusão, mantida, no mais, a condenação.

(AgRg no AREsp n. 2.161.776/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Portanto, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Não havendo impugnação em relação à primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, exasperada em razão da valoração negativa dos antecedentes.

2ª FASE

Não há circunstâncias agravantes. Com o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Contata-se que o magistrado fixou a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, valor inferior ao que seria obtido caso se transcorresse as três fases da dosimetria. Sendo o recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena de multa neste patamar.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, o apelante não preenche os requisitos contidos no art. 44, I, III, do CP, não fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

c) Da desconsideração da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica do apelante visando que dispense ou reduza a pena de multa imposta, sob o argumento de o réu não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, ficou constatado que a pena de multa foi fixada em valor inferior ao que seria obtido caso se transcorresse as três fases da dosimetria. Sendo o recurso exclusivo da defesa, ficou mantida a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do Código Penal, situação já favorável ao acusado.

Noutro norte, o pedido de dispensa não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isso, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida neste ponto.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena definitiva do apelante para  5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.