PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0818424-18.2021.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI Apelante: GUILHERME NUNES DA COSTA Defensora Pública: Norma Brandão de Lavenére Machado Dantas Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS Desembargador Impedido: Pedro de Alcântara da Silva Macêdo EMENTA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1030, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCONFORMIDADE COM O TEMA 1139 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO ALTERADO. 1. O artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido juízo de retratação. 2. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 3. Considerando que o magistrado a quo fundamentou a não aplicação da referida causa de diminuição de pena apenas no fato do agente responder a outros processos, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 4. Pena do réu fixada, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 5. In casu, o réu preenche todos os requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal. 6. Acórdão alterado por ocasião do exercício do juízo de retratação. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto por GUILHERME NUNES DA COSTA, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, alterando o julgamento do Acórdão de id nº 10874954, por ocasião do exercício do juízo de retratação, para fixar a pena do réu, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e reduzir a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0818424-18.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/10/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0818424-18.2021.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelante: GUILHERME NUNES DA COSTA

Defensora Pública: Norma Brandão de Lavenére Machado Dantas

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Desembargador Impedido: Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1030, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCONFORMIDADE COM O TEMA 1139 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO ALTERADO.

1. O artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido juízo de retratação.

2. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

3. Considerando que o magistrado a quo fundamentou a não aplicação da referida causa de diminuição de pena apenas no fato do agente responder a outros processos, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4. Pena do réu fixada, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

5. In casu, o réu preenche todos os requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

6. Acórdão alterado por ocasião do exercício do juízo de retratação.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto por GUILHERME NUNES DA COSTA, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, alterando o julgamento do Acórdão de id nº 10874954, por ocasião do exercício do juízo de retratação, para fixar a pena do réu, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e reduzir a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GUILHERME NUNES DA COSTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 31 de março a 1 de abril de 2023, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheceu do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, fixando a pena do réu, em definitivo, em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e reduzir a pena de multa para 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Em id nº 11585171, o acusado interpôs Recurso Especial requerendo, em síntese, a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de nº 11.343/2006, no patamar máximo legal de 2/3; b) a redução da pena de multa para que haja proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, nos termos do art. 60, c/c, §2º do art. 50, do Código Penal. 

A Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em decisão de juízo de admissibilidade (id nº 13206970), com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, e entendendo que o acórdão aparentemente diverge do  julgamento do Tema nº 1.139 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1977027/PR), devolveu os autos a este Relator para realização do juízo de retratação.

Eis um breve relatório.

 Inclua-se o processo em pauta virtual.

 

DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO

No caso em tela, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheceu do recurso de Apelação nº 0818424-18.2021.8.18.0140, interposto por GUILHERME NUNES DA COSTA, dando-lhe parcial provimento, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator, nos seguintes termos:

“EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J”, DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação (policiais civis), depreende-se que fizeram campanas e observaram um movimento estranho de usuários de drogas na casa do acusado, dessa forma resolveram cumprir o Mandado de Busca e Apreensão que estava no nome do acusado.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

4. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada, com o consequente redimensionamento da pena.

5. O envolvimento reiterado do apelante, quando menor, em atos infracionais, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , §4º , da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus o Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento.

6. In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido”.

Em id nº 11585171, o acusado interpôs Recurso Especial requerendo, em síntese, a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de nº 11.343/2006, no patamar máximo legal de 2/3; b) a redução da pena de multa para que haja proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, nos termos do art. 60, c/c, §2º do art. 50, do Código Penal. 

A Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em decisão de juízo de admissibilidade (id nº 13206970), com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, e entendendo que o acórdão aparentemente diverge do  julgamento do Tema nº 1.139 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1977027/PR), devolveu os autos a este Relator para realização do juízo de retratação.

 De acordo com o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido Juízo de retratação, in verbis:

“Art. 1.030. 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)”.

Estabelecida tal premissa, e considerando que o Código de Processo Penal, de forma cristalina, traz a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, passa-se à análise do caso concreto.

Sobre a aplicação do tráfico privilegiado, o acórdão consignou que:

“(...)

Agiu acertadamente o magistrado a quo. O envolvimento reiterado do apelante, quando menor, em atos infracionais, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , §4º , da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 

Outrossim,  observa-se que o apelante não possui o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, tendo em vista 01 (um) procedimento criminal relativo à responsabilização pela prática do crime de tráfico de drogas (Processo n° 0005405-46.2019.8.18.0140), o qual tramita em Comarca Judicial desta Capital, o que demonstra, de forma peremptória, a reiteração do réu no cometimento de delitos.

Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus o Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento”.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Assim, a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter a sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. 

Corroborando o entendimento, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. ADOÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada ao paciente, com base na existência de uma ação penal em curso contra ele, o que seria indicativo de dedicação a atividades criminosas; todavia, ressaltei que o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrassem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não era óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.

4. Novo cálculo dosimétrico realizado, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem; ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.

5. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em especial considerando-se que o montante de entorpecente apreendido: 2,4g de crack; 28g de maconha e 10,9g de cocaína (e-STJ, fl. 15), não denota elevada gravidade concreta.

6. Reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 842.419/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Desta forma, considerando que o magistrado a quo fundamentou a não aplicação da referida causa de diminuição de pena apenas no fato do agente responder a outros processos, entendimento este mantido por esta E. Câmara Criminal, EXERÇO o juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do CPC, para reconhecer que o apelante faz jus à redução da pena ante a incidência da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria:

1ª FASE: Considerando que o magistrado a quo considerou como favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª FASE: Ausentes atenuantes e afastada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j”, do Código Penal, mantenho a pena intermediária do acusado em 5 (cinco) anos de reclusão.

3ª FASE: Inexistentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, reduzo a pena em 2/3, fixando-a, em definitivo, a pena do apelante, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

Após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso imputado ao réu.

Outrossim, diante da pena fixada, resta forçoso analisar acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, percebe-se que o réu preenche todos os requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal. Assim, considerando que a pena do réu não foi superior a 4 anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, bem como que ele não é reincidente em crime doloso e que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis, o acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Portanto, por ocasião do juízo de retratação, o Acórdão de id nº 10874954 merece ser alterado, nos termos dos fundamentos supracitados.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação interposto por GUILHERME NUNES DA COSTA, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, alterando o julgamento do Acórdão de id nº 10874954, por ocasião do exercício do juízo de retratação, para fixar a pena do réu, em definitivo, em 1 (um) ano e 8 (oito) de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e reduzir a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão.

É como voto.

Teresina, 30/10/2023