EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. OUTROS MEIOS DE PROVA. CONFISSÃO DO RÉU E DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO INDEVIDA DOS VETORES DE MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MUDANÇA DE REGIME. NÃO CABIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. INCABÍVEL A DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. INERENTE AO TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. “A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Inteligência do art. 171 do Código de Processo Penal. No caso posto, verifica-se que o réu entrou na residência mediante escalada, conforme relatado pela vítima, no qual afirmou que o acusado escalou o muro da casa para ter acesso ao interior da residência e, além disso, o acusado confessou como praticou o crime. 2. Dosimetria. Motivos do crime. Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que a jurisprudência da Corte Superior tem rejeitado a valoração negativa dos motivos de crime patrimoniais apenas porque praticado para aquisição de drogas. Segundo entendimento firmado, além de não possuir relação direta com o furto, a conduta consiste em problema de saúde pública relativo à dependência química. 3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo que a justificativa apontada pelo magistrado é insuficiente para agravar a pena, uma vez que, em sua grande maioria, delitos desta natureza ocorrem em vias públicas de inopino. 4. Outrossim, o fato do delito ser cometido durante o dia também é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaria sempre em um aumento da reprimenda. 5. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.). 6. Antecedentes. No caso dos autos, o magistrado de piso utilizou, justificadamente, uma condenação por crime anterior com trânsito em julgado para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes. Vetor mantido. 7. Redimensionamento da pena. Fixada, em definitivo, a pena do apelante, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP. 8. Regime menos gravoso. Embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, motivo pelo qual mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do réu. 9. Desconsideração da pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que o réu não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000617-02.2018.8.18.0050 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2023 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. OUTROS MEIOS DE PROVA. CONFISSÃO DO RÉU E DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO INDEVIDA DOS VETORES DE MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MUDANÇA DE REGIME. NÃO CABIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA.  INCABÍVEL A DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. INERENTE AO TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Qualificadora da escalada, prevista no art. 155, §4, II do CP. “A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo” (AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Inteligência do art. 171 do Código de Processo Penal. No caso posto, verifica-se que o réu entrou na residência mediante escalada, conforme relatado pela vítima, no qual afirmou que o acusado escalou o muro da casa para ter acesso ao interior da residência e, além disso, o acusado confessou como praticou o crime.

2. Dosimetria. Motivos do crime. Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que a jurisprudência da Corte Superior tem rejeitado a valoração negativa dos motivos de crime patrimoniais apenas porque praticado para aquisição de drogas. Segundo entendimento firmado, além de não possuir relação direta com o furto, a conduta consiste em problema de saúde pública relativo à dependência química.

3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo que a justificativa apontada pelo magistrado é insuficiente para agravar a pena, uma vez que, em sua grande maioria, delitos desta natureza ocorrem em vias públicas de inopino.

4. Outrossim, o fato do delito ser cometido durante o dia também é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaria sempre em um aumento da reprimenda.

5. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena."  (AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.).

6. Antecedentes. No caso dos autos, o magistrado de piso utilizou, justificadamente, uma condenação por crime anterior com trânsito em julgado para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes. Vetor mantido.

7. Redimensionamento da pena. Fixada, em definitivo, a pena do apelante, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

8. Regime menos gravoso. Embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, motivo pelo qual mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do réu. 

9. Desconsideração da pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que o réu não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, excluindo-se os vetores das circunstâncias do crime e motivos do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCOS LIMA DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 dias de reclusão, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, §4º, II do Código Penal.

Consta da denúncia que:

“Consta do incluso inquérito policial que, na data de 01/11/2018, por volta de 13h00min, na residência da vítima Francisco Roberto de Carvalho Lages, situada na praça Leônidas Melo, Bairro Centro, nesta urbe, o denunciado Marcos Lima de Oliveira, alcunha “Magão”, subtraiu, para si, coisa alheia móvel (fiação elétrica e canos de cobre), rompendo obstáculo à subtração da coisa e mediante escalada. 

Nesta esteira e passo seguinte, o denunciado Francisco Pereira da Silva, alcunha “Meneses”, recebeu , vendeu, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deveria saber ser produto de crime. Narra a peça policial que o denunciado Marcos Lima de Oliveira, vulgo “Magão”, pulou o muro da residência, em construção, da vítima Francisco de Carvalho Lages e subtraiu toda a fiação elétrica e canos de cobre de 09 (nove) aparelhos de ar-condicionado. 

Em ato continuo, o denunciado Marcos Lima de Oliveira, vulgo “Magão”, vendeu os produtos furtados pela importância de R$ 30,00 (trinta reais) para o denunciado Francisco Pereira da Silva, alcunha “Meneses”, este último, por trabalhar vendendo e comprando materiais de metal, passou os objetos produtos de crime para pessoa conhecida como Manoel Araújo, pessoa que trabalha com sucatas, em Teresina-PI. 

Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado Marcos Lima de Oliveira, vulgo “Magão”, confessou a autoria do delito (fls. 07/08). Quanto ao denunciado Francisco Pereira da Silva, alcunha “Meneses”, declarou ter comprado os materiais, mas não sabia que estes eram oriundos de furto (fls. 09/10). Autoria cabalmente demonstrada através dos depoimentos colhidos no curso da investigação policial, assim como a materialidade, na forma do estampado no Auto de Reconhecimento Indireto (fl. 13) e Notas de Gastos(fls. 20/27). 

Ex positis, o Ministério Público Estadual, por seu Promotor de Justiça, imputa ao denunciado MARCOS LIMA DE OLIVEIRA, vulgo “Magão” a prática do delito previsto no art. 155, § 4º, incisos I e II do Código Penal Brasileiro e ao denunciado FRANCISCO PEREIRA DA SILVA, alcunha “Meneses”, a prática do delito constante no art. 180, §§ 1º e 2º do Código Penal Brasileiro, pelo que requer o recebimento desta Denúncia para que seja instaurado o respectivo processo, seguindo-se as citações, inquirindo-se os declarantes e testemunhas abaixo arrolados, praticando-se, enfim, todos os demais atos necessários, até final condenação, tudo com conhecimento deste Órgão Ministerial.”

Em suas razões recursais (ID 12953866), a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, II, do Código Penal, por ausência de perícia no local; 2) a reforma da dosimetria da pena, para ser excluída a valoração negativa dos vetores dos antecedentes, motivos e circunstâncias do crime; 3) a fixação do regime menos gravoso, ou seja, aberto; 4) desconsideração da pena-multa, em razão do réu ser hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do recurso, devendo ser mantida a sentença.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa requer: 1) a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, II, do Código Penal, por ausência de perícia no local; 2) a reforma da dosimetria da pena, para ser excluída a valoração negativa dos vetores dos antecedentes, motivos e circunstâncias do crime; 3) a fixação do regime menos gravoso, ou seja, aberto; 4) desconsideração da pena-multa, em razão do réu ser hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, II, DO CP, POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL

Sustenta o apelante que o cotejo da qualificadora referente à escalada (art. 155, §4º, II, do CP) é medida necessária, uma vez que não consta nos autos o respectivo laudo pericial para a sua constatação.

Cumpre salientar que o Código de Processo Penal estabelece ser imprescindível a realização do exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios, uma vez que a sua ausência não pode ser suprida pela prova testemunhal ou pela confissão do acusado, nos termos do disposto no art. 158, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Noutro giro, o art. 171 do CPP, exige que seja realizada perícia no local para comprovar de que forma ocorreu a escalada:

Art. 171 Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Ocorre que, inobstante o disposto nos artigos do Código de Processo Penal, o magistrado pode se valer de outros elementos constantes nos autos para formar, de maneira induvidosa, a sua convicção, desde que se trate de infração que não deixe vestígios, o corpo de delito tiver desaparecido ou as circunstâncias não mais permitam a conclusão do laudo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração". (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020) 2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1844951/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DELITO PRATICADO POR ESCALADA. MAUS ANTECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVA CORRESPONDENTE A 30% DO SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA. EXCESSIVA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA QUE NÃO A PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Na hipótese em apreço, é inaplicável o princípio da insignificância, tendo em vista que, além do valor da res furtiva corresponder a aproximadamente 30% do salário mínimo vigente à época do fato, o agravante possui maus antecedentes, e o delito foi praticado na forma qualificada.

3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

4. Na espécie, a perícia foi realizada, constatando-se que o delito não deixou vestígios. Assim, estamos diante de uma das poucas possibilidades de substituição do laudo pericial por outros meios de prova, uma vez que, embora praticado mediante escalada, as circunstâncias do crime não permitiram a confecção do laudo, não se podendo falar, assim, em desídia estatal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)

No presente caso, é evidente que a simples escalada na parede de concreto não deixaria vestígios significativos para que fosse apenas atestada apenas via perícia.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida, como bem fundamentou o magistrado sentenciante:

“ Em que pese a defesa ter requerido o afastamento da qualificadora da escala (art. 155, § 4º, II, do CP), em razão de não haver prova pericial, verifico que pela confissão do acusado e pelos depoimentos da vítima e testemunhas claramente que acusado precisou escalar o muro da casa da vítima para ter acesso ao interior da residência.

Ressalta-se que a escalada consiste na subida do agente em um ponto mais alto do que aquele a ser percorrido em um caminho natural de acesso. Ela exige, portanto, esforço para a transposição de algum obstáculo a fim de se atingir o recinto pretendido.

Ora, conforme já bem tratado alhures, ficou claro que o acusado teve que escalar o muro da casa a fim de atingir o imóvel da vítima.

Filio-me à corrente que defende que a ausência de perícia para comprovação da escalada não causa a nulidade do processo nem é imprescindível para o reconhecimento da qualificadora (art. 155, § 4º, II do CP), pois na maioria das vezes a escalada não deixa vestígios (CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 354).

Assim, entendo ser razoável a manutenção da qualificadora do emprego de escalada quando o próprio agente confessa ter escalado o muro para alcançar a residência da vítima, principalmente quando a confissão se encontra em harmonia com as demais provas dos autos.

É certo que o agente do furto, ao escalar um muro para acessar a residência da vítima, além de não usar do acesso normal ao local, teve que superar um obstáculo. Desse modo, não há como afastar referida qualificadora.”

Verifica-se no presente caso que o réu entrou na residência mediante escalada, conforme relatado pela vítima, no qual afirmou que o acusado escalou o muro da casa para ter acesso ao interior da residência e, além disso, o acusado confessou como praticou o crime.

A vítima, Francisco Roberto de Carvalho Lages, declarou em juízo:

“Esse rapaz vinha descendo do muro com o saco, esse Marcos. Fez o roubo de toda a fiação dos ar-condicionado, acabou com tudo que tinha dentro da casa. Fui na delegacia, a testemunha reconheceu ele. A Polícia foi e pegou ele lá na Pedreira, e passou todo o material por R$ 25,00 (vinte e cinco reais), o prejuízo que eu tive só na primeira troca de fiação foi de R$ 12.000,00 (doze mil reais). Promotor: Lá é uma casa ou comércio? A casa na lateral do Fórum, são duas construções, uma do meu sogro e outra minha. Ele pulou o muro e cortou toda a fiação [...] me deu um prejuízo de quase R$ 30.000.00 (trinta mil reais). Promotor: Quem foi que o viu pulando? Foi a Francelino. Fui na Delegacia e a polícia mostrou todas as fotos […], aí ele foi e confessou o crime, o Menezes confessou que comprou do roubo. O roubo ele mandou para Teresina, ele disse que quem levou foi o Gustavo, mas este não sabia do que se tratava. Promotor: Foi devolvido alguma coisa para senhor? Testemunha: Não, queimou tudo para poder vender. Promotor: O senhor tem como especificar quais eram as fiações? Todas as instalações dos 07 (sete) ares-condicionados estavam feitas, de todas as tomadas, uma casa que tem 223 (duzentas e vinte e três) tomadas. Fiação de tudo. [...] A fiação teve que ser toda refeita.”

A testemunha Francelino Alves dos Santos relata em juízo:

“(...) Tava trabalhando, quando eu saí eu vi esse rapaz saindo com um saco cheio de fios. Eu o vi saindo de dentro pulando o muro. (...)”

O acusado, em seu interrogatório, confessou ser autor do crime:

 “(...) Na época eu me encontrava em uma situação triste, era muito viciado em crack […]. Passei nessa construção, pulei o muro de cerca de 2 metros. Entrado lá, me deparei com uns fios quebrados, como se alguém tivesse passado por lá, peguei uns pedaços de cobre do chão. Peguei, juntei o que tinha dentro de uma sacola e levei para o senhor Menezes, a gente pesou e deu só uns 2,5 kg […]. Na época o quilo de cobre era vendido por R$ 10,00 (dez reais), peguei o dinheiro e fui para a pedreira, comprei droga e foi lá onde a polícia onde pegou. Juiz: Como que o senhor sabia que lá teria proveito econômico para o senhor? Acusado: Por que é construção, sempre tem pedaços de instalações. Juiz: Você teve que cortar alguma coisa? Acusado: Não, peguei os pedaços que tinha no chão, e tudo coube em uma sacola”.

Nesse contexto, há que ser mantida a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMAGENS DE CÂMERA DE SEGURANÇA. PROVA TESTEMUNHAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. No caso, ficou consignado que a escalada não deixou vestígios e que a vítima e o policial militar, por meio de imagens captadas por câmeras de segurança, viram o réu escalando o muro e pulando a grade para adentrar na casa.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.047.386/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA NO DECRETO CONDENATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 158 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) V - De outro lado," A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018).

(...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 628.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021)

Segue também o entendimento do Tribunal  de Justiça do Distrito Federal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. NÃO ACOLHIMENTO. AVANÇADO PERCURSO DO ITER CRIMINIS. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O reconhecimento da qualificadora relativa à escalada prescinde de perícia técnica, podendo ser verificado por outros meios de prova. Na espécie, a referida qualificadora deve ser mantida, pois restou comprovado pelo depoimento da testemunha policial, da vítima e pela confissão extrajudicial do acusado que o recorrente pulou o muro do lote para ter acesso ao local da subtração. 

2. O quantum de redução em face da tentativa guarda relação com o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a diminuição será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime. No caso, o acusado escalou o portão da residência e forçou a fechadura da porta, mas sem que se tivesse acesso total à res furtiva, o que justifica a fixação da diminuição relativa à tentativa na fração de 1/2 (metade), em atenção ao iter criminis percorrido. 

3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o réu nas sanções do artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso II, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (tentativa de furto qualificado pela escalada praticado durante o repouso noturno), à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 06 (seis) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos.

(Acórdão 1245389, 00058540420178070003, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 23/4/2020, publicado no PJe: 6/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

2) REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais dos antecedentes, motivos do crime e circunstâncias do crime.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155 da Código Penal, fixou a pena-base do apelante em  04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, §4º, II do Código Penal, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias do delito, motivos do crime e antecedentes criminais, previstas no art. 59 do Código Penal.

Passo a análise realizada pelo magistrado.

No que diz respeito aos MOTIVOS DO CRIME ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, em Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)”.

O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos:  “motivos – satisfazer ânsia pelo consumo de drogas, o que caracteriza a torpeza, motivo pelo qual a pena deve elevada.”

Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que a jurisprudência da Corte Superior tem rejeitado a valoração negativa dos motivos de crime patrimoniais apenas porque praticado para aquisição de drogas. Segundo entendimento firmado, além de não possuir relação direta com o furto, a conduta consiste em problema de saúde pública relativo à dependência química.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECESSO JUDICIÁRIO. SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS. INOCORRÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 798, CAPUT E § 3º, DO CPP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...) 

3. Não há impedimento, por outro lado, que, de ofício, esta Corte Superior avalie a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia capaz de fundamentar a concessão de ordem de habeas corpus. 

4. A jurisprudência desta Corte Superior rejeita a valoração negativa dos motivos do crime patrimonial apenas porque praticado para fomentar a aquisição de drogas. Além de não demonstrar relação direta com o furto, com efeito, o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação (HC 113.011/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05/04/2010). Precedentes. 

5. Ademais, cumpre admitir que o propósito de arrecadar recurso financeiro, independente da destinação a lhe ser dada, é motivo inerente a todo crime patrimonial, não servindo, por essa razão, como base para elevação de sua reprovabilidade. 

6. Agravo regimental desprovido. Concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para excluir a valoração negativa sobre os motivos do crime, no primeiro estágio da dosimetria penal e, com isso, redimensionar a reprimenda cominada ao réu pela prática do crime do art. 155, §4º, IV, do CP, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) diasmulta, mantidos os demais termos do decreto condenatório proferido pela instância ordinária." 

(AgRg no AREsp n. 1.101.379/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 23/8/2017.). 

Segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Amazonas:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. FIAÇÃO INTERNA DE ENERGIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CABIMENTO. PROVAS ROBUSTAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS. MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO CONCRETO. REFORMA EX OFFICIO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA. PROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. 

1. A versão apresentada pelas testemunhas de acusação se coaduna integralmente com as provas produzidas em Delegacia, local onde o Apelante confessou a prática delitiva. Em que pese tenha alterado parcialmente sua versão dos fatos em audiência, tal circunstância mostra-se isolada no conjunto probatório, notadamente em face do depoimento do funcionário da empresa, o qual afirmou tê-lo visto entrar no estabelecimento pelo telhado e atestou o furto da fiação interna; 

2. A jurisprudência da Corte Superior tem rejeitado a valoração negativa dos motivos de crime patrimoniais apenas porque praticados para aquisição de drogas, pois consiste em problema de saúde pública relativo à dependência química. Assim, não pode militar contrariamente ao Apelante, tendo em vista o tratamento voltado à recuperação – e não mais repressivo – adotado atualmente pelo ordenamento jurídico brasileiro. Precedentes do STJ; 

3. Quanto às circunstâncias do crime, por certo, o furto de cabeamento de energia gera um prejuízo à sociedade e à empresa vítima, por impactar na prestação do serviço. Não obstante, no caso em comento não há elementos suficientes a comprovar, concretamente, os efeitos da ação delitiva, a fim de atestar se a conduta sobressai do esperado pelo tipo penal; 

4. Tais circunstâncias judiciais (motivo e circunstâncias), portanto, devem ser aferidas favoravelmente ao Apelante, razão pela qual cumpre o seu decote de ofício, redimensionando a pena-base para 02 (dois) anos de reclusão; 

5. Impositiva a reforma da Sentença quanto à pena pecuniária em razão da necessidade de se adequar proporcionalmente à pena corpórea. Assim, considerando que a pena definitiva do Recorrente restou fixada em 2 (dois) ano de reclusão, isto é, em seu mínimo legal, impõe-se a redução da pena de multa para 10 (dez) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso. 

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE DO APELANTE.

(Apelação Criminal Nº 0431762-75.2023.8.04.0001; Relator (a): Cezar Luiz Bandiera; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal; Data do julgamento: 18/08/2023; Data de registro: 18/08/2023)

Portanto, afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: 

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento: “conforme as provas colhidas, a conduta foi praticada no período vespertino, em plena luz do dia, a denotar audácia especial, pois tradutora de indiferença quanto ao olhar da sociedade, o que implica em maior desvalor da conduta.”

Neste aspecto, o simples fato do crime ser praticado durante o dia é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que não implica em destemor do réu, mas sim em uma maior facilidade para a consumação do delito, não podendo a pena ser exasperada com base neste argumento.

Da mesma forma, o fato do delito ser cometido durante o dia também é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaria sempre em um aumento da reprimenda.

Os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite ou durante o dia, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.

3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.

4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os atos infracionais praticados pelo agente antes da maioridade não podem ser considerados para fins de exasperação da pena, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. Assim, deve ser excluída a avaliação negativa da personalidade do réu. 2. Afasta-se a análise negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido cometido à noite, de modo a possibilitar maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 3. Tratando-se de multirreincidência, não é possível haver compensação total com a confissão espontânea. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa, à razão mínima, mantido o regime inicial fechado. (TJ-DF 20190710005382 DF 0000475-93.2019.8.07.0009, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: 171/183)

De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância, motivo pelo qual prospera esta tese.

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

O magistrado valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos: “os antecedentes - Trata-se da vida pregressa do agente em matéria criminal, especificamente as condenações com trânsito em julgado não valoradas como reincidência (Súmulas 241 e 444 do STJ). Diante disso, verifica-se pelo SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado (processo nº 07006388420208180140), o acusado ostenta uma condenação por fato anterior, com posterior trânsito em julgado: processos nº 0000881-36.2019.8.18.0033 o que nos termos da jurisprudência do STJ: “a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (HC 471.443/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019), sendo assim o réu possui antecedentes criminais.”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

No caso dos autos, o magistrado de piso utilizou, justificadamente, a condenação por crime anterior com trânsito em julgado para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. FORMA QUALIFICADA DO CRIME. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO NÃO EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. MAUS ANTECEDENTES EVIDENCIADOS. IDADE DA VÍTIMA. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA MANTIDA. REGIME FECHADO PROPORCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

4. Não se infere manifesta desproporcionalidade na sanção imposta, porquanto a jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.

Assim, considerando a existência de condenação transitada em julgado não valorada na segunda etapa da dosimetria da pena a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade a ser sanada na via do writ.

(...)

(AgRg no HC n. 798.897/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Desta feita, considerando que a condenação foi utilizada para valorar os maus antecedentes, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE

1ª FASE: Considerando a exclusão de  02 (duas) circunstâncias valoradas equivocadamente e utilizando o parâmetro do STJ de 1/6 sobre o mínimo da pena em abstrato, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

2ª FASE: Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea) utilizando a fração de 1/6, em razão da incidência da súmula 231, do STJ mantenho a pena no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª FASE: Inexistentes causas de aumento e de diminuição de pena, fixo, em definitivo, a pena do apelante, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP.

 3) A FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO, OU SEJA, ABERTO.

A Defesa vindica também a fixação do regime menos gravoso, quanto ao réu Marcos Lima de Oliveira, em razão do crime não ultrapassar os 04 (quatro) anos previstos para o benefício.

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado. 

Nesse sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: “SÚMULA Nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Compulsando os autos, verifica-se que a sentença em exame fundamentou adequadamente a decisão de impor o regime inicial semiaberto, tendo em vista que o réu é reincidente (circunstância reconhecida nos antecedentes), dado a sua condenação nos autos do Processo nº 0000881-36.2019.8.18.0033

Assim, embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.

Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PACIENTE REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. MODO PRISIONAL MANTIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em ilegalidade flagrante quando ao réu reincidente, condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão e pena-base fixada no mínimo legal, aplica-se o regime prisional semiaberto.

2. O pleito de aplicação da Resolução n. 62/2020 do CNJ só foi ventilado no presente agravo regimental, caracterizando, assim, indevida inovação recursal. Ainda que assim não fosse, tal pedido não foi examinado pelas instâncias de origem, de modo que o debate, diretamente nesta Corte superior, ensejaria indevida supressão de instâncias.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 565.234/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)

Portanto, considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e levando em conta a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu Marcos Lima de Oliveira, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.

 4) DESCONSIDERAÇÃO DA PENA-MULTA

Inicialmente, insta consignar que a pena de multa, nas palavras de CLEBER MASSOM, é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa, ou não, à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

No caso em tela, o acusado foi condenado pela prática do crime de furto, previsto no art. 155, §4º, II do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

(...)

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

(...)

Assim, o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória não pode ser acatado, tendo em vista que a multa no delito de furto qualificado, previsto no art. 155, §4º, II do Código Penal, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade. Portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO.

PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) - É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...) - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Deve-se considerar ainda a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Isto posto, não há possibilidade de isenção da pena de multa imposta ao acusado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, excluindo-se os vetores das circunstâncias do crime e motivos do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 25/10/2023