PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ CONCEDIDO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE APROXIMADAMENTE 100 G DE COCAÍNA E 8,5 KG DE MACONHA. ALTA NOCIVIDADE DE UM DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO RECORRENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. O pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, vez que já foi concedido pelo juízo a quo, consoante se vê da sentença condenatória. 2. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. 3. No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (98,55 g de cocaína e 8,44kg de maconha), autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 4. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva, sobretudo a apreensão de grande quantidade de dois tipos distintos de drogas, bem como de munições de arma de fogo, permite concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804095-56.2022.8.18.0078 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0804095-56.2022.8.18.0078
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Valença do Piauí / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Cícero Avelino da Cunha Neto
ADVOGADO:  Francisco Batista de Ranca Júnior (OAB-PI 15.483)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA 

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ CONCEDIDO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE APROXIMADAMENTE 100 G DE COCAÍNA E 8,5 KG DE MACONHA. ALTA NOCIVIDADE DE UM DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO RECORRENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS.
1. O pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, vez que já foi concedido pelo juízo a quo, consoante se vê da sentença condenatória.
2. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química.
3. No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (98,55 g de cocaína e 8,44kg de maconha), autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
4. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva, sobretudo a apreensão de grande quantidade de dois tipos distintos de drogas, bem como de munições de arma de fogo, permite concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.
5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 23 a 30 de outubro de 2023. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Cícero Avelino da Cunha Neto em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí, que CONDENOU o apelante à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a fixação da pena-base no mínimo legal; a incidência da minorante do tráfico privilegiado e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que aplicar ao recorrente a valoração mínima quanto à natureza da cocaína e quanto à quantidade de maconha (mais de 8 quilos) certamente ofenderia aos princípios constitucionais da igualdade e da individualização da pena.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

De início, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.

Cinge-se a controvérsia, portanto, ao direito de recorrer em liberdade, à valoração atribuída às vetoriais da natureza e quantidade da droga e à incidência da minorante do tráfico privilegiado.

De plano, verifica-se que o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, vez que já foi concedido pelo juiz sentenciante, consoante se vê da sentença condenatória. Confira-se:

“Presumida a gravidade da conduta pelas circunstâncias do caso concreto e pela própria legislação penal, foi decretada a prisão preventiva do acusado CICERO AVELINO DA CUNHA NETO (ID 30579046), posteriormente mantida (ID 34718081), tudo a fim de assegurar a ordem pública, nos moldes dos arts. 312 e 313, I do CPP.
Firmou-se entendimento recente no Supremo Tribunal Federal que a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. (HC 213.750)
Logo, haja vista o regime prisional aplicado, semiaberto, denoto incompatível com a manutenção do acautelamento, razão pela qual concedo a liberdade provisória ao réu”.

À luz do exposto, julgo prejudicado o pedido de revogação da prisão preventiva.

Dosimetria Penal – Revisão da Pena-base 

Primeiramente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias da natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 - Natureza e quantidade da substância: a presente circunstância deve ser considerada desfavorável. Com efeito, a natureza da droga (cocaína e maconha, que detém nefastos efeitos deletérios à sociedade) pesa sobremaneira em desfavor do acusado, bem como a quantidade da droga devem ser consideradas em desfavor do acusado (98,55g de cocaína e 8,44 kg maconha)”.

Nesse cenário, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria é inidônea.

Delimitado o escopo da presente insurgência, passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

Natureza da droga

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito:

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Quantidade da droga

Outrossim, no campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (98,55 g de cocaína e 8,44kg de maconha), autoriza a exasperação da pena-base. Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

“No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa” (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

“Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão” (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa das vetoriais da natureza e da quantidade da droga, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

Causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas revela que o réu se dedica a atividades criminosas. Confira-se:

“Deveras, tenho que não se aplica a minorante prevista no artigo 33, par.4º, da Lei Antidrogas.
Isto porque, conforme amplamente mencionado, o acusado já possuía indícios que vinha traficando há um tempo considerável na região, ademais, a significativa quantidade de drogas apreendida, qual seja, aproximadamente 98,55g de cocaína e 8,44 kg maconha. Como se não bastasse, há indícios de que se trata de uma verdadeira organização criminosa, assim, a referida causa de diminuição é uma política criminal destinada ao pequeno traficante, não podendo por ela ser beneficiado aquele que é preso transportando significativa quantia de drogas, menos ainda quando se trata de organização criminosa, desta forma, impossível a aplicação da causa redutora descrita no § 4º do art. 33 da mesma lei.
É inegável o relevo que deve ser dado aos depoimentos policiais, ainda mais que como agentes da lei são possuidores de fé pública, tendo por obrigação a proteção da sociedade. Todavia, e como já consolidado na doutrina e jurisprudência pátrias, seu valor equipara-se ao de qualquer outro testemunho, pelo que, para embasar um édito condenatório ou absolutório é indispensável que suas afirmativas sejam firmes, coerentes e encontrem eco no arcabouço probatório.
Se no direito penal inexiste responsabilidade objetiva, qualquer condenação deve ser precedida de prova clara e certa. Em suma, certeza absoluta, fundada em dados objetivos, indiscutíveis e de caráter geral que evidenciem o delito e a autoria, não se admitindo para tanto nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele.
Destarte, pelo exame dos autos, examinado à exaustão o acervo probatório coligido, tenho que o acusado praticou a conduta prevista no art. 33, caput, da lei 11.343/06, convergindo-se, pois, neste diapasão, para uma certeza acerca do delito praticado pelo denunciado”.

De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva, sobretudo a apreensão de grande quantidade de dois tipos distintos de drogas, bem como de munições de arma de fogo, permite concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.  Corroborando o exposto, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 735.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida - 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 "Rossi" sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada.
Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão.
III - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Em acréscimo, importa destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou munição. Confira-se:

“O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.V - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias concretas da apreensão das drogas e da prisão do paciente, ante a condenação pelo tráfico concomitantemente ao crime de posse de arma e munições, aliada às informações de que a residência possuía grande fluxo de pessoas em razão da venda de entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas” (AgRg nos EDcl no HC n. 776.732/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

“A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas pois, apesar de primário, o Tribunal local ressaltou "a posse de munição" pelo Apenado, fundamento que não se mostra inidôneo” (AgRg no HC n. 702.694/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 18/11/2021.)

Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator