EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0753311-18.2022.8.18.0000 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0753311-18.2022.8.18.0000

IMPETRANTE: FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES

Advogado(s) do reclamante: JOSE LUSTOSA MACHADO FILHO

IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUI, PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO PIAUI PREVIDENCIA, SECRETÁRIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSE PEREIRA LIBERATO

RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

III. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA EGRÉGIA  6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de  16 a 23  de outubro  de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente 

Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz de Direito Convocado

 

 

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, impetrado em face do SECRETÁRIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ; PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ; e PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA, visando “ANULAR os atos ilegais praticados pelas autoridades coatoras, mantendo o Impetrante na inatividade do cargo de agente penitenciário, bem como o percebimento de seus proventos já fixados na portaria de aposentadoria publicada no DOE, com direito a paridade e integralidade”, sob a seguinte fundamentação:

“O impetrante é servidor público aposentado do Estado do Piauí. Ingressou no serviço público em 03/06/1985, ocupando o cargo de motorista. O Decreto 12.010/2005 transformou diversos cargos da Secretaria de Justiça no cargo de Agente Penitenciário de 3ª Classe. Assim, a partir da vigência do referido Decreto o Impetrante passou a ocupar o cargo de Agente Penitenciário, tendo, inclusive sido promovido diversas vezes até chegar a última classe, qual seja Classe Especial (Decreto 16.985/2017). Em ABRIL de 2017, o impetrante após cumprir os requisitos para obter o benefício de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição com proventos integrais (art. 3º da EC nº 47/2005), requereu a sua aposentaria e esta foi concedida no cargo de agente penitenciário, através da Portaria nº 68/2018 – Piauí Previdência, publicada no Diário Oficial do Estado nº 54, de 21 de março de 2018.

Pois bem, após trâmite administrativo que culminou na aposentadoria do impetrante, o aludido processo foi encaminhado ao TCE/PI para análise do registro do ato de aposentadoria (processo em anexo). Ocorre que, após tramitação processual na Corte de Contas, fora decidido pela 2ª Câmara: “ a) Julgar Ilegal o ato concessório de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição com proventos integrais, concedida ao Sr. Francisco das Chagas Rodrigues, CPF nº. 043.527.503-87, ocupante do cargo de Agente Penitenciário, Classe Especial, do quadro de pessoal da Secretaria da Justiça e Direitos Humanos, em razão da ocorrência de transposição de cargos do servidor, negando-lhe o registro.”

Diante da decisão supra, fora encaminhado ofício ao Presidente da Piauiprev para cumprimento, tendo expedido Portaria anulando a Aposentadoria do impetrante em razão de suposta transposição de cargos, em obediência ao acordão exarado pelo TCE-PI. Nessa esteira, o impetrante somente tomou conhecimento da decisão da FUNPREV após Termo de Ciência exarado pela Secretaria de Justiça, determinando o retorno do mesmo a ATIVIDADE e lotação no estabelecimento prisional.

Pasme Excelência, o impetrante mesmo possuindo todos os requisitos necessários (idade e tempo de contribuição) fora notificado pela SEJUS para voltar a ATIVIDADE, ainda que não possua mais condições físicas e psicológicas para enfrentar uma jornada exaustiva de plantões de 24h (vinte e quatro horas) em corredores de estabelecimentos prisionais. Prova disto, é que o servidor sofre de Mal de Alzheimer, estando absolutamente incapaz para exercer quaisquer atividades, conforme faz prova de laudo pericial, laudo médico e decisão judicial que determinou a curatela provisória (docs. em anexo).

Ademais, não bastasse o ato proferido pelo Secretário de Justiça, o Presidente da Funprev anulou ilegalmente a portaria de aposentadoria do impetrante, violando a emenda constitucional que garante o direito a passagem para inatividade após completar os requisitos de idade e tempo de contribuição. Além disso, arbitrariamente esta autoridade coatora determinou o retorno do servidor aposentado à atividade em dissonância com o a decisão da Corte de Contas que indeferiu o registro de aposentadoria do impetrante, porém não determinou o seu retorno às atividades.

Por fim, imperioso destacar o ato ilegal praticado pelo conselheiro do TCE-PI, pois ao negar o registro de aposentadoria do impetrante sob argumento de transposição de cargos, a Corte de Contas pratica ato de controle concentrado de constitucionalidade, haja vista implicitamente declara a inconstitucionalidades da Lei Estadual n° 5.377/04 e do Decreto 12.010/05, violando o julgado recente do Pretório Excelso nos autos do MS nº 35.410 – DF, posteriormente reafirmado no julgamento do RE nº 1.336.854 – RS, que indubitavelmente decidiu pela impossibilidade do exercício do Controle de Constitucionalidade pelos Tribunais de Contas (Decisões em anexo). Além do que, as legislações não foram declaradas inconstitucionais. Assim, tais normas continuam vigentes e produzindo seus efeitos.

Ínclito julgador, diante das decisão teratológica que determinou a anulação da portaria de aposentadoria, bem como o retorno do impetrante a atividade na Unidade Prisional, não há alternativa senão a impetração do presente writ a fim de combater os atos ilegais praticados pelas autoridades coatoras.”

O Estado do Piauí apresentou contestação nos seguintes termos: “2.1. PEDIDO LIMINAR QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO; 2.2. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGAL TRANSPOSIÇÃO DO CARGO DE OPERADA EM BENEFÍCIO DAS SERVIDORAS ELENCADAS PELO ENTE IMPETRANTE; 2.3. VIOLAÇÃO DO ART. 37, II E § 2º, DA CF/88 – TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGO PÚBLICO; e 2.4. INOCORRÊNCIA DE PRETENSA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO COLEGIADO”. 

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer opinando pela denegação da segurança.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte CONCEDEU a segurança vindicada, confirmando a liminar deferida, para anular a Portaria nº 1704/2021 que anulou a concessão de aposentadoria ao Impetrante, e determinar o seu retorno ao quadro de inativos com proventos integrais, nos termos anteriormente concedidos pelos Impetrados. 

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento.

A parte Embargada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, impetrado em face do SECRETÁRIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ; PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ; e PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA, visando “ANULAR os atos ilegais praticados pelas autoridades coatoras, mantendo o Impetrante na inatividade do cargo de agente penitenciário, bem como o percebimento de seus proventos já fixados na portaria de aposentadoria publicada no DOE, com direito a paridade e integralidade”, sob a seguinte fundamentação:

“O impetrante é servidor público aposentado do Estado do Piauí. Ingressou no serviço público em 03/06/1985, ocupando o cargo de motorista. O Decreto 12.010/2005 transformou diversos cargos da Secretaria de Justiça no cargo de Agente Penitenciário de 3ª Classe. Assim, a partir da vigência do referido Decreto o Impetrante passou a ocupar o cargo de Agente Penitenciário, tendo, inclusive sido promovido diversas vezes até chegar a última classe, qual seja Classe Especial (Decreto 16.985/2017). Em ABRIL de 2017, o impetrante após cumprir os requisitos para obter o benefício de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição com proventos integrais (art. 3º da EC nº 47/2005), requereu a sua aposentaria e esta foi concedida no cargo de agente penitenciário, através da Portaria nº 68/2018 – Piauí Previdência, publicada no Diário Oficial do Estado nº 54, de 21 de março de 2018.

Pois bem, após trâmite administrativo que culminou na aposentadoria do impetrante, o aludido processo foi encaminhado ao TCE/PI para análise do registro do ato de aposentadoria (processo em anexo). Ocorre que, após tramitação processual na Corte de Contas, fora decidido pela 2ª Câmara: “ a) Julgar Ilegal o ato concessório de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição com proventos integrais, concedida ao Sr. Francisco das Chagas Rodrigues, CPF nº. 043.527.503-87, ocupante do cargo de Agente Penitenciário, Classe Especial, do quadro de pessoal da Secretaria da Justiça e Direitos Humanos, em razão da ocorrência de transposição de cargos do servidor, negando-lhe o registro.”

Diante da decisão supra, fora encaminhado ofício ao Presidente da Piauiprev para cumprimento, tendo expedido Portaria anulando a Aposentadoria do impetrante em razão de suposta transposição de cargos, em obediência ao acordão exarado pelo TCE-PI. Nessa esteira, o impetrante somente tomou conhecimento da decisão da FUNPREV após Termo de Ciência exarado pela Secretaria de Justiça, determinando o retorno do mesmo a ATIVIDADE e lotação no estabelecimento prisional.

Pasme Excelência, o impetrante mesmo possuindo todos os requisitos necessários (idade e tempo de contribuição) fora notificado pela SEJUS para voltar a ATIVIDADE, ainda que não possua mais condições físicas e psicológicas para enfrentar uma jornada exaustiva de plantões de 24h (vinte e quatro horas) em corredores de estabelecimentos prisionais. Prova disto, é que o servidor sofre de Mal de Alzheimer, estando absolutamente incapaz para exercer quaisquer atividades, conforme faz prova de laudo pericial, laudo médico e decisão judicial que determinou a curatela provisória (docs. em anexo).

Ademais, não bastasse o ato proferido pelo Secretário de Justiça, o Presidente da Funprev anulou ilegalmente a portaria de aposentadoria do impetrante, violando a emenda constitucional que garante o direito a passagem para inatividade após completar os requisitos de idade e tempo de contribuição. Além disso, arbitrariamente esta autoridade coatora determinou o retorno do servidor aposentado à atividade em dissonância com o a decisão da Corte de Contas que indeferiu o registro de aposentadoria do impetrante, porém não determinou o seu retorno às atividades.

Por fim, imperioso destacar o ato ilegal praticado pelo conselheiro do TCE-PI, pois ao negar o registro de aposentadoria do impetrante sob argumento de transposição de cargos, a Corte de Contas pratica ato de controle concentrado de constitucionalidade, haja vista implicitamente declara a inconstitucionalidades da Lei Estadual n° 5.377/04 e do Decreto 12.010/05, violando o julgado recente do Pretório Excelso nos autos do MS nº 35.410 – DF, posteriormente reafirmado no julgamento do RE nº 1.336.854 – RS, que indubitavelmente decidiu pela impossibilidade do exercício do Controle de Constitucionalidade pelos Tribunais de Contas (Decisões em anexo). Além do que, as legislações não foram declaradas inconstitucionais. Assim, tais normas continuam vigentes e produzindo seus efeitos.

Ínclito julgador, diante das decisão teratológica que determinou a anulação da portaria de aposentadoria, bem como o retorno do impetrante a atividade na Unidade Prisional, não há alternativa senão a impetração do presente writ a fim de combater os atos ilegais praticados pelas autoridades coatoras.”

O Estado do Piauí apresentou contestação nos seguintes termos: “2.1. PEDIDO LIMINAR QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO; 2.2. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGAL TRANSPOSIÇÃO DO CARGO DE OPERADA EM BENEFÍCIO DAS SERVIDORAS ELENCADAS PELO ENTE IMPETRANTE; 2.3. VIOLAÇÃO DO ART. 37, II E § 2º, DA CF/88 – TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGO PÚBLICO; e 2.4. INOCORRÊNCIA DE PRETENSA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO COLEGIADO”. 

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer opinando pela denegação da segurança.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte CONCEDEU a segurança vindicada, confirmando a liminar deferida, para anular a Portaria nº 1704/2021 que anulou a concessão de aposentadoria ao Impetrante, e determinar o seu retorno ao quadro de inativos com proventos integrais, nos termos anteriormente concedidos pelos Impetrados. 

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, alegando: 

“2. OMISSÃO: INEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO – POSICIONAMENTO PACÍFICO DO STF

De início, deve-se consignar que a parte impetrante não é servidor público efetivo, visto que não se submeteu a concurso público, nos termos do art. 37, II, da CRFB, condição sine qua non para alcançar a efetividade.

A CF/88, em seu art. 37, II, exige, para a investidura em cargo ou emprego público, aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

Na peça de defesa, o ora embargante defendeu que a pretensão de mudança de cargo, após a promulgação da CF/88, caracteriza se em transposição inconstitucional por violação ao art. 37, II e à Súmula Vinculante nº 43 do STF. De toda sorte, em face da insuperável ilegal e inconstitucional transposição de cargo, restou inescapável a conversão dos processos em diligência.

No entanto, o acórdão recorrido assim consignou:

“Não obstante a vedação supramencionada, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os efeitos previdenciários, exclusivamente para fins de aposentadoria, devem ser preservados até mesmo em favor de servidores que tenham ingressado na Administração Pública após a Constituição Federal de 1988 sem concurso público, desde que já tenham completado os requisitos para a aposentação.

(...)

Destaca-se ainda que o Impetrante contribuiu mensalmente para o regime próprio de previdência do Estado do Piauí, sem qualquer objeção do ente estatal, tendo, portanto, ao longo desses anos, de boa fé, criado expectativas acerca da sua aposentadoria. Negar depois de tantos anos o direito à concessão de sua aposentadoria pelo regime próprio de previdência é atuar de forma desleal com o servidor, ato este que afronta os princípios constitucionais da boa fé e da moralidade.

Restou demonstrado, in casu, que o servidor já contribuiu ao RPPS em quantidade suficiente para obter a aposentadoria, de forma que se encontra em situação fática consolidada protegida, ainda, pelos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da confiança.” (grifo acrescido)

O julgamento, no entanto, desconsiderou que o STF já pacificou o entendimento da impossibilidade de consolidação de situações flagrantemente inconstitucionais.

Quanto à teoria do fato consumado e ao direito adquirido, boa-fé objetiva, segurança jurídica e aparência da legalidade (fundamentos da sentença), sabe-se que situações flagrantemente inconstitucionais, como a não submissão a concurso público, não podem e não devem ser superadas pela simples incidência daqueles postulados, sob pena de subversão das determinações insertas na Lei Maior do País, a Constituição Federal.

A Suprema Corte tem pacificado o entendimento quanto à impossibilidade de se consolidarem no tempo as situações flagrantemente inconstitucionais (MS29428), não sendo legítima a invocação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, diante da manifesta inconstitucionalidade da situação (STF, MS 26860).

Assim, merece reparo o acórdão recorrido para, em consonância com a decisão do STF, julgar improcedente a demanda.

Pois bem, o enfrentamento desta matéria de ordem pública é essencial para o deslinde da causa, porquanto em sendo reconhecida a ausência da condição de servidor efetivo, por ingresso sem concurso público, é imperioso o reconhecimento de que, na inatividade, não é possível que o embargado goze do regime jurídico dos servidores efetivos.

3. OMISSÃO SOBRE O ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O TEMA: REPERCUSSÃO GERAL

De início, verifica-se a Repercussão Geral julgada pelo STF sobre a questão da paridade e integralidade para servidores que ingressaram antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido. (STF, Plenário, RE 590260 / SP – RG, Min. Ricardo LEWANDOWSKI, Julgamento 24/06/2009) (grifou-se)

Tema

139 - Extensão da Gratificação por Atividade de Magistério aos servidores inativos que ingressaram no serviço público até a publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Tese

Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

Mais recentemente, apreciando Recurso Extraordinário contra Acórdão do e. TJSP que havia concedido aposentadoria especial a policial civil com integralidade e paridade, o Supremo Tribunal Federal deu provimento à impugnação do Estado, determinando o retorno dos autos à instância inferior, para decidir se a parte atende aos requisitos constitucionais transitórios exigidos para que tenha direito à aposentadoria especial com integralidade e paridade, na forma do seguinte acórdão:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VINCULAÇÃO AO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. CARCEREIRO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PARIDADE E INTEGRALIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTES. 1. O relator não precisa rebater, nem está vinculado aos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem no juízo de admissibilidade. Precedentes. 2. A Lei Complementar nº 51/1985 deve ser analisada em conjunto com a atual redação da Constituição Federal dada pela EC nº 41/2003, a qual afasta a garantia da integralidade e paridade a servidores que se aposentaram após referida emenda, excetuada a situação daqueles que se enquadram na regra de transição prevista na EC nº 47/2005 (RE 590.260-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no RE 1.083.209-SP, 1ª T., rel. Min. Roberto Barroso, v.u., DJe 19/11/2018). (grifo nosso)

Nesse julgamento, a Suprema Corte fez distinção entre “integralidade” (valor da última remuneração) e “proventos integrais” (o que corresponde à média dos 80% maiores salários de contribuição), sem aplicação de fator de proporcionalização.

Pois bem, com base na repercussão geral acima, o STF julgou o caso que é objeto desse processo, ou seja, aplicou o entendimento da RG para os servidores regidos pela Lei Complementar nº 51/1985:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VINCULAÇÃO AO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. CARCEREIRO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PARIDADE E INTEGRALIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTES. 1. O relator não precisa rebater, nem está vinculado aos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem no juízo de admissibilidade. Precedentes. 2. A Lei Complementar nº 51/1985 deve ser analisada em conjunto com a atual redação da Constituição Federal dada pela EC nº 41/2003, a qual afasta a garantia da integralidade e paridade a servidores que se aposentaram após referida emenda, excetuada a situação daqueles que se enquadram na regra de transição prevista na EC nº 47/2005 (RE 590.260-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, Primeira Turma, ARE 1083209 AgR, Min. Roberto Barroso, julgamento 06/11/2018)

Ainda nesse sentido, ver a seguinte decisão monocrática: RE 1.162.956-SP, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 02/10/2018. O Relator assentou o seguinte:

[...] Quanto ao cálculo do pagamento dos proventos, é preciso diferenciar integralidade de proventos integrais. Em meu voto no RE 924.456-RG, Rel. Min. Dias Toffoli, destaquei a diferença entre os dois institutos: integralidade significa o direito de receber igual remuneração à que recebia na última posição em atividade. A partir da EC nº 41/2003, o servidor quando se aposenta não recebe mais o mesmo que recebia em atividade; passa a receber a média aritmética dos oitenta por cento maiores salários de contribuição usados para o cálculo de aposentadoria, de acordo com os termos da Lei nº 10.887/2004, que regulamentou a questão após citada emenda constitucional. Esse é o pagamento dos proventos integrais.

O STF, ao julgar o RE 590.260-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que os servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003, mas que se aposentaram após a edição da referida emenda, possuem direto à paridade e integralidade remuneratória, no momento que observada a regra de transição prevista na EC nº 47/2005. Veja-se a ementa do mencionado julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II – Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

É preciso, portanto, analisar a Lei Complementar nº 51/1985 em conjunto com a atual redação da Constituição Federal dada pela EC nº 41/2003, a qual afasta a garantia da integralidade e paridade a servidores que se aposentaram após referida emenda, excetuada a situação daqueles que se enquadram na regra de transição prevista na EC nº 47/2005.

No caso, o Tribunal de origem dissentiu desse entendimento ao assentar a possibilidade do pagamento dos proventos com integralidade, tendo em vista que a policial civil preencheu os requisitos previstos na LC nº 51/1985. Tal requisito é insuficiente para garantir o pagamento da aposentadoria especial com integralidade, devendo ser verificado se a parte recorrida se enquadra nas regras de transição previstas na EC nº 47/2005, conforme o entendimento firmado pelo STF.

Diante do exposto, com base no art. 932, V, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso de São Paulo Previdência - SPPREV - para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento, a fim de que seja verificado se a parte recorrida preencheu os critérios de transição previstos na EC nº 47/2005, para que possa fazer jus à aposentadoria com as regras da integralidade. [grifou-se]

Como não restou comprovado que o autor se enquadra na regra de transição da EC nº 47/2005, ele não possui direito à paridade e à integralidade, nos termos da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual a demanda deve ser denegada.

Diante desse quadro, a decisão não deve prosperar, pois viola frontalmente o art. 40, § 3º, da CF/1988, na redação conferida pela EC 41/2003, e o art. 1º da Lei nº 10.887/2004.” 

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto.

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“A inicial destaca o histórico funcional do impetrante demonstrando o cumprimento dos requisitos necessários para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição com proventos integrais baseados no artigo 3º, incisos I, II, III e parágrafo único da Emenda Constitucional nº 47/2005, que foi concedida no cargo de agente penitenciário.

Após a concessão da aposentadoria ao impetrante através da Portaria nº 68/2018, o processo administrativo foi encaminhado ao TCE/PI para analisar o registro do ato. Ao chegar à referida Corte, o Acórdão prolatado determinou o não registro do ato concessório de aposentadoria, fundamentada pela transposição de cargo, em consonância com o parecer do Ministério Público de Contas.

Com isso, a Fundação Piauí Presidência publicou nova portaria (Portaria nº 1704/2021) anulando a concessão da aposentaria culminando no retorno do servidor à atividade.

No caso em tela, constata-se que o Impetrante preencheu os requisitos para obter o benefício de aposentadoria voluntária. Vejamos o que dispõe a EC nº 47/05:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Ora, os atos da administração que levaram a anular a aposentaria não questionaram o cumprimento dos requisitos pelo servidor, expostos pela Emenda. A prova disso são as informações prestadas pela Diretoria de Fiscalização de Atos de Pessoa do TCE/PI (ID 6812116 – páginas 218 a 220), que na conclusão vislumbra a regularidade do ato concessório.

É certo que a transposição de cargos é vedada no ordenamento jurídico vigente, conforme se extrai da Súmula Vinculante nº 43: Súmula Vinculante nº 43:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Não obstante a vedação supramencionada, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os efeitos previdenciários, exclusivamente para fins de aposentadoria, devem ser preservados até mesmo em favor de servidores que tenham ingressado na Administração Pública após a Constituição Federal de 1988 sem concurso público, desde que já tenham completado os requisitos para a aposentação.

Nesse sentido, ao julgar procedentes ações diretas de inconstitucionalidade que impugnavam normas legais que efetivavam em cargos públicos servidores que não se submeteram ao prévio concurso público, proferiu precedente vinculante, ressalvando dessas decisões, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, os servidores que já estavam aposentados e tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria. Vejamos

STF. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 05.02.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. SÚMULA VINCULANTE Nº. 41. SUBSISTÊNCIA DE ATOS OCORRIDOS ENTRE 1987 E 1992.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso público ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos. Nada obstante, a Segunda Turma deste STF, ao examinar o Recurso Extraordinário nº. 442.683, com fundamento na ADI nº. 837, concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC”.

(RE n. 1.165.447-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 31.8.2020).

 

STF. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. SUBSISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, e sempre ponderando as particularidades de cada caso, já reconheceu a subsistência dos atos administrativos de provimento derivado de cargos públicos aperfeiçoados antes da pacificação da matéria neste Tribunal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Precedentes.

2. O princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF) 4. Agravo interno a que se nega provimento”

(ARE n. 861.595-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.5.2018).

Destaca-se ainda que o Impetrante contribuiu mensalmente para o regime próprio de previdência do Estado do Piauí, sem qualquer objeção do ente estatal, tendo, portanto, ao longo desses anos, de boa fé, criado expectativas acerca da sua aposentadoria. Negar depois de tantos anos o direito à concessão de sua aposentadoria pelo regime próprio de previdência é atuar de forma desleal com o servidor, ato este que afronta os princípios constitucionais da boa fé e da moralidade.

Restou demonstrado, in casu, que o servidor já contribuiu ao RPPS em quantidade suficiente para obter a aposentadoria, de forma que se encontra em situação fática consolidada protegida, ainda, pelos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da confiança.

Ademais, a negativa da aposentadoria do Impetrante também gera indiretamente o enriquecimento indevido do requerido, em razão da diferença existente na forma de contribuição dos regimes.

Corroborado com nosso posicionamento, colaciona-se a jurisprudência a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DAS VEDAÇÕES LEGAIS À CONCESSÃO DE LIMINARES. INGRESSO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. BOA-FÉ OBJETIVA. TEMPO DE SERVIÇO E DE CONTRIBUIÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO.2. Considerando que o autor/agravante fora integrado ao quadro de docentes da FADEP/UESPI sem prévia submissão a concurso público, poderia a administração pública ter procedido à anulação de referida investidura, desde que respeitado o prazo decadencial de cinco anos. Decadência configurada.3. Durante o período em que o autor/agravante prestara serviços à FADEP/UESPI, houve incidência de contribuição previdenciária, vertida aos cofres do IAPEP, conforme cópias dos contracheques (fls. 27/34). Logo, não pode, após mais de 20 (vinte) anos do enquadramento, indeferir o pleito de aposentadoria, sob pena de violar o princípio da boa-fé objetiva sob o viés da teoria dos atos próprios.4. Por restar demonstrado ser o autor/agravante servidor público estadual, computando-se mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço, conforme extrato emitido pela SEAD/PI (fls. 70), e de tempo de contribuição (fls. 52 e 71/72), conforme certidões expedidas pela UESPI (fls. 53/55), merece deferimento o pleito de aposentadoria. Precedentes do TJPI. 5. Recurso Provido. Embargos de declaração prejudicado (167/172).(TJPI. Agravo de Instrumento Nº 2016.0001.006140-9, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 30/05/2017). (g.n)

Dessa forma, diante da demonstração do preenchimento dos requisitos exigidos, o Impetrante faz jus à concessão da aposentadoria pleiteada.

Nos termos do entendimento firmado pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, no julgamento do Mandado de Segurança nº 2015.0001.005592-2: “O Supremo Tribunal Federal possui precedente vinculante no sentido de que os efeitos previdenciários, exclusivamente para fins de aposentadoria, devem ser preservados até mesmo em favor de servidores que tenham ingressado na Administração Pública após a Constituição Federal de 1988 sem concurso público, desde que já tenham completado os requisitos para a aposentação”. Vejamos precedente:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADA. AGENTE DE POLÍCIA. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS A CF/88. EXISTENCIA DE ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO QUE DETERMINOU A PRESERVAÇÃO DOS ATOS DE ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE. PERMANÊNCIA DO SERVIDOR NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA. RESPEITO À COISA JULGADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Nos autos do MS n. 1.015 (posteriormente tombado sob o n. 2013.0001.004293-1), foi reconhecido o direito líquido e certo de o Impetrante do presente writ à preservação dos atos que o enquadrou na estrutura de pessoal da Polícia Civil do Estado do Piauí, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 1, de 26 de junho de 1990, e do Decreto Estadual n. 8.266/1991. O acórdão proferido nos autos do MS n. 1.015 (MS n. 2013.0001.004293-1) transitou em julgado.

2. A decisão de mérito que transitou em julgado no Mandado de Segurança n. 1.015 (posteriormente tombado sob o n. 2013.0001.004293-1) é coisa julgada material que deve ser obedecida pelo Estado do Piauí. Daí porque o Estado do Piauí contrariou coisa soberanamente julgada ao indeferir a aposentadoria voluntária do ora Impetrante sob o argumento de que o vínculo deste com a Administração Pública piauiense é originariamente inconstitucional.

3. O Estado do Piauí, por sucessivos atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, inclusive por decisão colegiada deste Egrégio Tribunal Pleno, de índole jurisdicional, revestida da autoridade de coisa soberanamente julgada, transmitiram ao administrado a claríssima “mensagem oficial” de que o seu enquadramento como servidor público estatutário na estrutura de pessoal da Polícia Civil encontrava-se juridicamente preservada.

4. Todos esses atos se constituíram em base da confiança, a partir da qual o cidadão nutriu a expectativa legítima e objetivamente justificável de que poderia se conduzir em conformidade com o conteúdo de tais atos, de modo a continuar a dedicar-se ao serviço público no cargo então ocupado e a contribuir para o respectivo regime previdenciário até, finalmente, gozar da aposentadoria, quando preenchidos os requisitos legais.

5. O Supremo Tribunal Federal possui precedente vinculante no sentido de que os efeitos previdenciários, exclusivamente para fins de aposentadoria, devem ser preservados até mesmo em favor de servidores que tenham ingressado na Administração Pública após a Constituição Federal de 1988 sem concurso público, desde que já tenham completado os requisitos para a aposentação.

6. In casu, depois de mais de 26 (vinte e seis) anos (ou mais de um quarto de século), o Estado do Piauí, ao indeferir o pedido de aposentadoria do impetrante, adotou um comportamento contraditório com o seu próprio comportamento inicial, o que é vedado pela máxima non venire contra factum proprium, um dos elementos parcelares da já referida boa-fé objetiva. Ademais, privar o impetrante de quaisquer direitos previdenciários, notadamente o de aposentadoria, implicar em autorizar o Estado do Piauí a locupletar-se ilicitamente dos valores com os quais o impetrante contribuiu para o regime próprio de previdência, o que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico, o qual proíbe o enriquecimento sem causa.

7. Segurança concedida para declarar abusivo e anular o ato coator, determinando o prosseguimento do processo administrativo para fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria voluntária requerida pelo impetrante no cargo de Agente de Polícia de Classe Especial.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2015.0001.005592-2 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | Relator para o Acórdão: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 19/03/2018)

Logo, nos termos do referido entendimento do Pleno desta e. Corte, deve-se considerar que privar o Impetrante de quaisquer direitos previdenciários, notadamente o de aposentadoria, implicaria em autorizar o Estado do Piauí a locupletar-se ilicitamente dos valores com os quais contribuiu para o regime próprio de previdência, o que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico, o qual proíbe o enriquecimento sem causa.

O Estado do Piauí usufruiu dos serviços prestados pelo Impetrante, período em que exigiu contribuição previdenciária sobre os mencionados valores, conforme fichas financeiras acostadas aos autos.

Outrossim, a recusa estatal configura venire contra factum proprium (Teoria dos Atos Próprios), corolário do princípio da boa-fé objetiva. A respeito, veja-se a lição de Caio Mário da Silva Pereira:

O princípio da boa-fé, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade. Configura cláusula geral de observância obrigatória, que contém um conceito jurídico indeterminado, carente de concretização segundo as peculiaridades de cada caso. [...] A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como elemento de criação de deveres jurídicos (dever de correção, de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de prestar contas) e até como elemento de limitação e ruptura de direitos (proibição do venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradição com conduta anterior, do inciviliter agere, que proíbe comportamentos que violem o princípio da dignidade humana, e da tu quoque, que é a invocação de uma cláusula ou regra que a própria parte já tenha violado) (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. 3. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 18-19). Grifei.

Note-se, pois, que o princípio da boa-fé objetiva deve permear todas as relações reguladas pelo Direito, na medida em que impõe um padrão de conduta para as partes, variando as suas exigências de acordo com o tipo de relação existente entre elas.

Logo, se houve contínua incidência de contribuição previdenciária, contraria o princípio da boa-fé denegar a aposentadoria do servidor ora Impetrante.

Assim, no caso em apreço verifico que o Impetrante possui direito líquido e certo.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado.

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa.

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria.

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante. 

DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado. 

É como voto.

 

Teresina, 26/10/2023.