EMENTA PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) - DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS (ART. 19-A DA LEI 8.036/90) – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°); 2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. Precedentes; 3. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à percepção do pagamento equivalente aos depósitos do FGTS e ao saldo de salário; 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800503-90.2020.8.18.0072 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 21/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800503-90.2020.8.18.0072

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO PIAUI

Advogado(s) : KALINY DE CARVALHO CAVALCANTI, HANNA LEAL RIBEIRO DIAS, THALES CRUZ SOUSA

APELADO: JOAO LUIS BARBOSA VILARINHO

Advogado(s) : IVAN LOPES DE ARAUJO FILHO

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR MUNICIPAL – VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO  – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) - DIREITO À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIOS E DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS (ART. 19-A DA LEI 8.036/90) – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDO E IMPROVIDO. 

1. Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar em nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°);

2. O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. Precedentes;

3. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à percepção do pagamento equivalente aos depósitos do FGTS e ao saldo de salário;

4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.  

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível (ID. n° 8973346) interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO PIAUI-PI, interposta em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Pedro do Piauí - PI (Id. 8973344), nos autos da Ação Trabalhista nº movida por JOÃO LUIS BARBOSA VILARINHO, ora parte apelante, em face do município apelante que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para: condenar o réu a pagar ao autor as remunerações referentes à atividade laboral exercida relativas aos meses de novembro e dezembro do ano de 2014, os meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, bem como a recolher o FGTS em relação a todo o período trabalhado, ou seja, de 05/01/2003 a 31/12/2016, sob pena de ser convertida em obrigação de pagar, tendo o autor direito ao seu levantamento, deixando de acolher o pedido em relação aos demais pontos, bem como, condenando o requerido em honorários sucumbenciais arbitrados em 10% do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §3º, I do CPC.

Nas Razões Recursais, a partes apelante alega, em síntese, que: o apelante foi admitido após a promulgação da Constituição Federal de 1988, havendo nulidade do contrato de trabalho, em razão de violação ao disposto no art. 37, II do texto constitucional;  que sem o requisito da prévia aprovação em concurso público, a contratação é nula, não gerando efeitos para nenhuma das partes contratantes, aplicando-se, por conseguinte, a regra do parágrafo 2º do art. 37, CF/88; que resta indevida a condenação ao pagamento de verbas trabalhistas, bem como o reconhecimento da relação de emprego havida entre as partes.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, de sorte a que seja Reformada r. Sentença: a) que seja acolhida a tese de nulidade contratual, pela ausência de concurso público, violando o art. 37, II e § 2°, da CF, aplicando o disposto na súmula 363 do C. TST, indeferindo o pedido do FGTS de todo período laborado, por se tratar de contrato nulo; b) no caso de superada a nulidade contratual, igualmente requer a improcedência da ação, eis que as parcelas pleiteadas, são indevidas, conforme fundamentação atrás invocada.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de Id. 8973352 - Pág. 1.

O recurso foi recebido em duplo efeito (ID. nº 10482379 - Pág. 1).

Ministério Público Superior devolveu os  autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção. (Id. 11161417 - Pág. 1). 

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual. 

 

 

 

 

VOTO DO RELATOR

 

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

 

II – DO MÉRITO 

Do exame dos autos, verifico que a parte autora alega que foi admitida em 05/01/2003, lotada na Secretaria de Saúde e Saneamento, para exercer junto ao Município Reclamado, as funções de vigia.

Aduz que percebia como remuneração inicial a quantia de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais) por mês, depois o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).

Acrescenta que foi sumariamente afastada em 01/01/2017, através da concessão de "férias coletivas", sem jamais ter recebido ou gozado durante todo período laborado os salários de novembro e dezembro do ano de 2014, os meses de setembro, outubro, novembro, dezembro de 2016, 13º ref. 2016, horas extras e seus reflexos bem como, nunca ter sido efetuado qualquer depósito de FGTS em sua conta vinculada para esse título, bem como não teve sua CTPS assinada.

In casu, tenho que a parte Apelada demonstrou o vínculo existente como o ente político municipal, bem como, a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório (Id. 8973329 - Pág. 25/28).

Resta ainda incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art.37, II, CF), o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o §2º do referido dispositivo, a saber:

Art. 37. caput-Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

Sobre o tema, vale ressaltar que os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, por conta da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Destaco que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

Ad argumentandum, não se pode olvidar que o entendimento jurisprudencial da Corte Excelsa supra evoluiu, e o Plenário do STF, em julgamento sob o rito da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual, “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (Tema 551).

Segue a ementa do r. julgamento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF RE 1.066.677/MG, Tribunal Pleno, Relator: MIN. MARCO AURÉLIO; Redador do acórdão: MIN. ALEXANDRE DE MORAES; DJ 22/05/2020).

 

Ocorre que, referido entendimento, entretanto, não pode ser aplicado ao caso ora em testilha, em razão da não interposição de recurso pela parte autora, estando, pois, restrita a análise do presente recurso ao tema referente ao FGTS e às parcelas pleiteadas ao período laborado (recebimento dos salários), objeto de recurso do Município de São Gonçalo do Piauí-PI. 

Portanto, prosseguindo, Município Apelante não logrou êxito em rechaçar a pretensão autoral/recorrida, através de seus dados interna corporis, de sorte que não se desincumbiu do seu ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo autor, posto que o ente municipal busca, em síntese, em sustentar que sem o referido requisito da prévia aprovação em concurso público, a contratação é nula, não gerando efeitos para nenhuma das partes contratantes, sendo indevida a condenação ao pagamento de verbas trabalhistas, FGTS, bem como o reconhecimento da relação de emprego havida entre as partes.

Com isso, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Assim, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Para tanto, colaciono julgados proferidos por este E. TJPI:

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – PARCIAL PROCEDÊNCIA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2° DA CF) - DEPÓSITO DO FGTS DEVIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1-Com efeito, a CF/88 veda expressamente a contratação de pessoal pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público, cuja inobservância implica nulidade do ato, bem como a imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). Porém, conforme disposto no art. 19-A da Lei 8.036/90, tal nulidade não afasta o direito à percepção dos salários comprovadamente devidos e ao levantamento do respectivo depósito no FGTS.

2. Nesse contexto, comprovado o vínculo funcional e a prestação de serviços, deve ser garantido à servidora o direito à percepção do depósito no FGTS, como o fez o julgador singular. Sentença de parcial procedência mantida.

3. Recursos conhecidos e improvidos.  (TJPI | Apelação Cível Nº 0000160-05.2014.8.18.0116 | Relator: José Ribamar Oliveira | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 19/05/2023).

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO.

1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

 2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018).

 

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. FGTS DEVIDO. DESNECESSIDADE DE ANOTAÇÃO NA CTPS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. A controvérsia no presente apelo é tão somente no que tange à eventual produção de efeitos de contrato celebrado entre particular e a Administração Pública sem realização de concurso público. 2. Acerca do assunto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento dotado de repercussão geral de que, para os casos de nulidade de contratação devido à ausência de realização de concurso, são devidos ao empregado tão somente o saldo salarial e os valores relativos ao FGTS. 3. O apelante não possui direito às anotações na CTPS, em decorrência da nulidade do vínculo empregatício, pois não cabe o registro de contrato ilícito na CTPS.4. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida para condenar o Estado ao pagamento dos valores de FGTS no período de 14/05/1999 a 31/05/2008, afastando a necessidade de realização das anotações na CTPS do apelante. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003412-9 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1a Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/03/2019 ).

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS NÃO RECOLHIDAS. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS PELO PERÍODO TRABALHADO. MATÉRIA COM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULAS 08, 09 E 12 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O interesse de agir demonstra-se com a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, portanto, caracterizada, no caso, pela prestação de serviço para a municipalidade. Preliminar afastada. 2. Com relação à prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de demanda que versa sobre relação jurídica de trato sucessivo a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme súmula nº 08 deste TJPI. 3. No caso, a recorrente não demonstrou nenhuma das situações excepcionais previstas para que a Administração Pública pudesse contratar diretamente a autora, sem prévio concurso público. 4. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, nos RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG (Temas 308, 191 e 916), respectivamente, em sede de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que as contratações pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público são ilegítimas e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, aos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, inclusive para os servidores temporários. Igualmente temos os enunciados das súmulas 09 e 12 desta Corte de Justiça. 5. Portanto, demonstrado o fato constitutivo do direito da autora, é devido o percebimento das verbas salariais pleiteadas pela apelada, bem como o recolhimento ao FGTS, em observância a vedação do enriquecimento ilícito por parte da administração pública que adquiriu os serviços prestados pelo recorrido, uma vez que o município, não se desincumbiu do seu ônus previsto no art. 373, II do CPC. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI - AC: 08001593120198180077, Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho, Data de Julgamento: 25/02/2022, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

Assim, na presente hipótese, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

 

IIII – DISPOSITIVO

Por todo o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO do recurso e, no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença monocrática em seus termos.

Majoro os honorários sucumbenciais em 5% sobre o valor fixado na origem.

É como voto.

 Teresina (PI), datado e assinado eletronicamente.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 27 de outubro a 06 de novembro de 2023.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator