CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT VISANDO SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO AFASTADAS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE EFETIVO ATO DE MERCANCIA - MERO DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme se extrai dos autos, a ação mandamental é plenamente cabível no caso, notadamente porque não se impugna a validade de norma em tese ou questão de ordem abstrata/incerta, mas sim os efeitos concretos derivados de atos praticados pelo ente público para a incidência do ICMS. Preliminares afastadas; 2. In casu, a Agravante atua na prestação de serviços de transporte ferroviário de carga e descarga, terminais rodoviários e ferroviários, como ainda na construção de rodovias e ferrovias, realizando transferências de bens e mercadorias da sua matriz (situada em Fortaleza-CE) para filial localizada neste Estado do Piauí, fato demonstrado pelos documentos acostados; 3. A Agravante realiza apenas a transferência de produtos entre seus estabelecimentos, ou seja, trata-se de simples “deslocamento físico, sem qualquer conteúdo comercial, não ocorrendo operação de compra e venda”, mas, tão somente, repita-se, a transferência de mercadorias entre matriz e filiais, o que leva a concluir que as operações na espécie não constituem fato gerador do ICMS, o que afasta sua incidência, nos termos da Súmula 166 do STJ; 4. Nesse diapasão, como inexiste operação de mercancia, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário à caracterização da incidência do imposto, não há que se cogitar a cobrança de ICMS; 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754321-34.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 06/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Agravo de Instrumento nº0754321-34.2021.8.18.0000 (4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI - PO-0827929-67.2020.8.18.0140)

Agravante: FTL - FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A

Advogados: MÁRCIO RAFAEL GAZZINEO – OAB/CE Nº 23.495 e OUTROS

Agravado: ESTADO DO PIAUÍ (Procuradoria Geral)

Relator: DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

 

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT VISANDO SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO AFASTADAS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE EFETIVO ATO DE MERCANCIA - MERO DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme se extrai dos autos, a ação mandamental é plenamente cabível no caso, notadamente porque não se impugna a validade de norma em tese ou questão de ordem abstrata/incerta, mas sim os efeitos concretos derivados de atos praticados pelo ente público para a incidência do ICMS. Preliminares afastadas;

2. In casu, a Agravante atua na prestação de serviços de transporte ferroviário de carga e descarga, terminais rodoviários e ferroviários, como ainda na construção de rodovias e ferrovias, realizando transferências de bens e mercadorias da sua matriz (situada em Fortaleza-CE) para filial localizada neste Estado do Piauí, fato demonstrado pelos documentos acostados;

3. A Agravante realiza apenas a transferência de produtos entre seus estabelecimentos, ou seja, trata-se de simples “deslocamento físico, sem qualquer conteúdo comercial, não ocorrendo operação de compra e venda”, mas, tão somente, repita-se, a transferência de mercadorias entre matriz e filiais, o que leva a concluir que as operações na espécie não constituem fato gerador do ICMS, o que afasta sua incidência, nos termos da Súmula 166 do STJ;

4. Nesse diapasão, como inexiste operação de mercancia, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário à caracterização da incidência do imposto, não há que se cogitar a cobrança de ICMS;

5. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,   em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para confirmar a decisão liminar em todos seus termos, com o fim de determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS relativo às operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante (matriz e filiais), desde que não configure ato de mercancia e que as autoridades coatoras se abstenham de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, relativos ao crédito tributário ora questionado, em dissonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FTL - FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A, em face da decisão proferida pelo MMº Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que indeferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança (proc.n°0827929-67.2020.8.18.0140) impetrado contra ato do Superintendente da Receita (SUPREC) e do Chefe da Unidade de Fiscalização da Secretaria Estadual de Fazenda (UNIFIS).

Segundo a Agravante, “o fisco estadual, consubstanciado no inciso I do art. 2º da Lei 4.257/89, em oposição ao entendimento pacífico e sumulado dos tribunais pátrios”, entende que, “nas operações de saída de bens de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, configura fato gerador de ICMS.

Aduz que o magistrado laborou em equívoco ao negar a liminar vindicada, tendo em vista que há embasamento legal para amparar o direito reclamado e está evidente o perigo da demora, decorrente da cobrança do ICMS nas operações que não ensejam transferência de titularidade.

Sustenta que pode ficar sujeita “às mais diversas restrições advindas do lançamento tributário, a exemplo da execução fiscal, na qual terá que dispor injustamente de seu patrimônio para garantir crédito tributário indevido, negativa de obtenção de certidão de regularidade fiscal necessária para a prática de diversos atos da vida empresarial (contratar e faturar junto ao Poder Público e obter financiamentos e linhas de crédito no mercado financeiro e em instituições oficiais de fomento)”, dentre outros.

Portanto, requer a concessão da antecipação da tutela recursal e, ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Acosta à exordial os documentos que reputa pertinentes.

Concedi a antecipação da tutela recursal (Id. 6392916).

O Agravado, por sua vez, apresentou contrarrazões, em que suscita as preliminares da inadequação da via eleita e da impetração que visa obtenção de sentença de caráter normativo. No mérito, alega a inexistência de ilegalidade na cobrança do tributo, uma vez que há previsão normativa na Lei Complementar nº 87/96 e na Lei Estadual nº 4.257/89.

Atendendo à solicitação do Ministério Público Superior, foi determinado a intimação da Agravante para se manifestar acerca das preliminares suscitadas, o qual apresentou manifestação, pugnando pela “manutenção da liminar previamente concedida e indeferimento das preliminares levantadas”.

Registre-se, por fim, que o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 11337651).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Consoante relatado, a Agravante interpôs o presente recurso objetivando a reforma da decisão agravada, nos termos do art. 1.015 do CPC.

De início, verifica-se que, além de ser tempestiva e cabível a impugnação, foram juntados os documentos exigidos em Lei.

Portanto, demonstrada a presença dos requisitos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo Agravado.

 

2. Das preliminares.

2.1. Inadequação da via eleita.

 

Sustenta o Estado que “o pleito vindicado consiste no controle de constitucionalidade do artigo 12 da Lei Complementar n.º 87/1996 e das disposições normativas estaduais que regulamentam tal dispositivo legal”, devendo-se “considerar que o presente writ foi manejado com o escopo de impugnar ato normativo, sendo imperioso sua denegação”.

Contudo, não lhe assiste razão.

A Agravante, por sua vez, alega que o entendimento firmado na Súmula 266 continua preservado, “uma vez que o vertente caso cinge-se por seu caráter concreto, trazendo impactos materiais, precisos e definidos à realidade econômica e fiscal” que permeia suas atividades empresariais.

Aduz que o “presente mandado de segurança não almeja atacar a eficácia teórica dos aludidos diplomas normativos, mas sim os efeitos concretos dos mesmos no cotidiano exercício da atividade econômica”.

Cumpre ressaltar, de início, que o Mandado de Segurança é ação constitucional instituída para proteger direito líquido e certo de quem sofre violação ou está na iminência de sofrê-la, em face de abusividade ou ilegalidade de poder.

Conforme se observa, não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim contra ato que impõe à Agravante o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

Consoante entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, inclusive, de forma preventiva, não havendo então que se falar em aplicação da SÚMULA 266 do STF.

Acerca do tema, cabe destacar os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, no Mandado de Segurança e Ações Constitucionais (Malheiros, 32ª edição, p. 29):

 

"O mandamus preventivo tem sido utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim. A jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receito de que o fisco efetue a cobrança de tributo. Nesse sentido, há várias decisões do STJ."

 

Como bem destacado pelo Ministério Público Superior, “a parte agravante, na inicial do mandado de segurança, não impugnou lei em tese”, sendo que as “leis mencionadas foram impugnadas como causa de pedir, considerando a sua incidência em situação concreta desfavorável ao impetrante” e, “portanto, plenamente cabível” o mandamus na espécie.

Assim, diante da relação jurídica existente entre as partes e da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão, além da prova pré-constituída acostada aos autos, que serviu de fundamento para a decisão proferida pelo magistrado a quo, afasta-se a alegação de inadequação da via eleita.

 

2.2. Impossibilidade de impetração do writ objetivando sentença com caráter normativo.

 

Alega o Estado que o pedido mediato da impetrante consiste na proibição da cobrança de ICMS indeterminadamente e em situações futuras, o que “traduzir-se-ia na concessão de efeito normativo à decisão”, inexistindo, portanto, violação ao direito líquido e certo.

Entretanto, tal argumento não merece prosperar.

A Agravante, por sua vez, aduz que a Lei nº 12.016/2009 assegura a proteção jurisdicional contra coação e ato arbitrário, “como também o justo receio do contribuinte vir a sofrer violação de direito líquido e certo por parte de autoridade de qualquer categoria”.

Conforme se extrai dos autos, admite-se no presente caso a impetração de mandado de segurança, uma vez que a impetrante/Agravante se insurge contra a cobrança do ICMS nas operações que não ensejam transferência de titularidade, mas sim contra os efeitos que a norma jurídica pode produzir, visando, portanto, evitar a ocorrência de atos concretos decorrentes da mesma situação fática e jurídica, não pretendendo então conferir efeitos normativos futuros e abstratos.

Como bem observado pelo Ministério Público Superior, “não há que falar em prolação de sentença com caráter normativo, posto que a decisão tem efeitos inter partes e não criou norma com conteúdo abstrato e genérico, de observância geral”.

Portanto, afasto a preliminar suscitada e, antes de adentrar no mérito, passo a tecer algumas considerações acerca do presente recurso.

 

3. Do mérito.

Como é cediço, admite-se o Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias, cujo rol taxativo encontra-se previsto no art.1.015 do CPC, cabendo, no entanto, ao magistrado apreciar tão somente os exatos termos da decisão objurgada, em face dos limites de cognição dessa espécie recursal.

Portanto, o julgamento limita-se à apreciação dos fundamentos da decisão agravada, uma vez que se mostra inviável a análise aprofundada de questões não apreciadas no juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Segundo consta dos autos, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S/A, contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí e Outro, objetivando, em síntese, que as autoridades coatoras se abstenham de exigir “o ICMS devido sobre as operações de transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo, e de quaisquer outros bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado do Piauí ou deste oriundas para outras Unidades da Federação”.

In casu, o magistrado a quo indeferiu o pleito liminar, sob o fundamento de que não estariam presentes os requisitos legais para concessão da medida, “seja pela ausência do fumus boni juris – há previsão em lei para que seja adotado o recolhimento do imposto, seja pela satisfatividade exauriente da medida”.

Conforme relatado, a Agravante impetrou Mandado de Segurança objetivando a suspensão da cobrança do ICMS em operações de transferência de bens do ativo fixo e mercadorias entre seus estabelecimentos (matriz e filiais).

Ao analisar os argumentos do recurso, conclui-se que a decisão liminar deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos.

Acerca do tema, convém destacar que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) incide sobre operações de transferência de mercadorias e/ou bens e prestação de serviços interestadual e intermunicipal e de comunicação, o que inclui produtos dos mais variados segmentos.

Ainda acerca da matéria, dispõe o art.155, II, da Constituição Federal que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Extrai-se do dispositivo supra que a incidência do ICMS sobre as operações mercantis refere-se à circulação jurídica, que pressupõe o efetivo ato de mercancia, com o fim de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

A propósito, leciona Sacha Navarro:

 

“(...) somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria como meio e forma de transferir-lhe a titularidade. Por isso a ênfase constitucional na expressão operações de circulação de mercadorias. O imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física que não configure real mudança de titularidade do domínio” (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 466).

Assim, o fato gerador do ICMS demanda a circulação econômica de mercadorias, em vez da mera transferência delas entre um estabelecimento e outro.

Nesse patamar, a Lei estadual nº 4.257/89 (instituidora e reguladora da cobrança do ICMS neste Estado), com amparo nos artigos 121, II, e 128, do CTN e no artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar nº87/96, “estabelece, em seu artigo 16, § 4º, que é atribuída ao contribuinte substituto tributário a condição de responsável pelo recolhimento do imposto, cabendo ao substituído tributário proceder ao pagamento do ICMS, caso o substituto não cumpra a obrigação”.

In casu, a Agravante atua na prestação de serviços de transporte ferroviário de “carga (CNAE 49.11-6-00), carga e descarga (CNAE 52.12-5-00), terminais rodoviários e ferroviários (CNAE 52.22-2-00)”, como ainda na construção de rodovias e ferrovias (CNAE 42.11-1-01), realizando transferências de bens e mercadorias da sua matriz (situada em Fortaleza-CE) para filial localizada neste Estado, fato demonstrado pelos documentos acostados.

Por conta disso, o fisco estadual entende exigível a cobrança do ICMS nas referidas operações, contudo, a Agravante apenas realiza a transferência de produtos entre seus estabelecimentos, ou seja, trata-se de simples “deslocamento físico, sem qualquer conteúdo comercial, não ocorrendo operação de compra e venda”, mas, tão somente, repita-se, a transferência de mercadorias entre matriz e filiais. Conclui-se, portanto, que as operações na espécie não constituem fato gerador do ICMS, o que afasta sua incidência, nos termos da Súmula 166 do STJ.

Embora exista previsão na legislação infraconstitucional para a cobrança do ICMS nessas situações, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que “o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria”. [AI 618.947 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 26-3-2010 e ARE 756636 AgR, Relator:  Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, publicado em 30/05/2014].

Nota-se que a Suprema Corte assentou entendimento no Tema 1.099, nos seguintes termos: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

A controvérsia também foi decidida pelo STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1125133/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos, que reafirmou o posicionamento no sentido de que “não havendo a transferência de titularidade do bem, mas, tão-somente, a circulação física da mercadoria, indevida é a exigência do imposto”, como ocorreu no caso dos autos.

Vale destacar também o teor da Súmula 166 do STJ, segundo a qual “não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Nesse diapasão, como inexiste operação de mercancia, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário à caracterização da incidência do imposto, não há que se cogitar a cobrança de ICMS.

Corroborando o entendimento supra, destaque-se os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SEFAZ/PI. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO DAS PREJUDICAIS. MÉRITO. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS INEXISTÊNCIA IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI

Compulsando os autos, é possível observar que, inicialmente, a ação fora ajuizada em face do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda e do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí e o Pleno deste e. TJPI, acolhendo a prejudicial de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí, determinou a remessa dos autos à 1ª instância, para o devido processamento e julgamento do mandado de segurança contra ato/omissão do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, visto ser esta a autoridade coatora legítima para figurar no polo passivo da demanda - Id nº 7812557.Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI.

2. Prejudicial de Decadência

No que concerne à alegada decadência, tratando-se de mandado de segurança de natureza preventiva, que visa coibir atos de lançamento tributário e de cobrança judicial que fatalmente ocorreriam em data posterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em prazo decadencial. Preliminar rejeitada.

3. Mérito

O cerne da presente demanda gira em torno de direito líquido e certo da não incidência de ICMS, nos casos em que houver o deslocamento de bens e mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, ou seja, para os casos em que o bem é mantido sob a mesma titularidade. É cediço que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Portanto, o simples deslocamento físico, material, da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, com transferência de propriedade, não legitima a incidência do ICMS. (TJ-SP - APL: 10135926520158260068 SP 1013592-65.2015.8.26.0068, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 24/02/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2016). A transferência de bem entre estabelecimentos, sem negócio jurídico, não enseja a incidência de ICMS relativo à circulação de mercadorias, pois o fato gerador desse tributo depende da existência de dualidade de sujeitos entre os quais ocorra a transmissão da titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mediante a celebração de um negócio jurídico. Nesse sentido, já sumulou o Superior Tribunal de Justiça – Súm. 166, bem como a matéria discutida foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1255885. Dessa maneira, resta patente o direito líquido e certo da impetrante/recorrida. Afastamento das prejudiciais levantadas pelo Estado recorrente e, no mérito, pelo VOTA-SE PELO IMPROVIMENTO DO APELO, para manter a sentença em todos os termos e fundamentos, em consonância com o Ministério Público Superior. (TJPI | Apelação Nº 0807257-09.2018.8.18.0140 | Relator: José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário virtual – 12 a 19/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES REJEITADAS - LEI COMPLEMENTAR 87/96 E LEI ESTADUAL 4.257/89 - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE IDÊNTIDO TITULAR CONTRIBUINTE - PRECEDENTES QUALIFICADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA 1.099 E PRECEDENTE QUALIFICADO DO STJ - TEMA 259 - CIRCULAÇÃO JURÍDICA - CIRCULAÇÃO ECÔNOMICA - DIFERENÇA DE CIRCULAÇÃO FÍSICA - AUSÊNCIA DE TRANFERÊNCIA DE TITULARIDADE E DE MERCANCIA - DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM MANTIDA.  1. A Suprema Corte assentou entendimento no tema 1.099, nos seguintes termos: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 2. Seguindo aludido entendimento a Corte Superior assentou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos tema 259, nos seguintes termos: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 3.  De posse do entendimento dos precedentes qualificados da Corte Constitucional e da Corte Superior, forçoso reconhecer a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de idêntico titular, posto a ausência de transferência de titularidade e a não realização de ato de mercancia. E conquanto a legislação tributária seja assente no sentido da permissão da incidência do tributo estadual, as Cortes Extraordinárias interpretam a legislação de forma mais aguda e inibem a incidência do ICMS na suposta relação jurídico-tributária. 4. Sustentam, em síntese, que para que haja a relação jurídico-tributária e, por consequência, a incidência da exação estadual, a saída da mercadoria decorra de negócio jurídico ou operação econômica. 5. O ilustre Ministro Ilmar Galvão, conceituou circulação econômica da mercadoria: "consistente na passagem da mercadoria de uma etapa a outra do ciclo que se inicia na fonte primeira de produção e se última com sua entrega ao consumidor final, pelo de “circulação jurídica”, limitado a atos jurídicos conducentes à transferência de titularidade dos bens tributáveis e contido na abrangência conceitual do primeiro, sendo que aquele é a materialidade do ICMS, nos termos do art. 155, I, b, da Constituição Federal, ao contrário do que ocorria no antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC)." 6. Dessa forma, por imperativo lógico, foi excluído desse conceito a “circulação física” da mercadoria, pois essa não teria relevância para o Direito Tributário. Portanto, no caso em análise, a agravante defende a incidência da exação estadual, tão somente, pela circulação física da mercadoria, não fazendo a distinção em relação à circulação jurídica, conforme explicitado no conceito do ilustre Ministro do Supremo.  7. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0757039-04.2021.8.18.0000 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 10/02/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA. SÚMULA N. 166, STJ. ENTENDIMENTO DO STF. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. MS PREVENTIVO. 1. Não há razão no argumento de ocorrência de decadência da ação mandamental. O que o impetrante busca é a possibilidade de deslocamento de seus produtos entre os estabelecimentos físicos da mesma empresa, sem ser constrangido a pagar o ICMS, configurando-se o caráter preventivo que o Estado sustenta não existir. 2. A Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3. À luz do entendimento firmado pela Corte Superior, nenhum ato de mercancia existe na operação de envio de mercadorias/insumos pela autora para ela mesma, a fim de utilizar nos serviços que executa, já que não há mudança de titularidade. Inexistindo, portanto, efetiva circulação jurídica e, consequentemente, fato gerador, não há que se cogitar, na hipótese, de cobrança de ICMS. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPI | Apelação Cível Nº 0000337-91.2015.8.18.0064 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 03/02/2023)

Portanto, diante dos fundamentos esposados e firme na jurisprudência dominante, deve então ser provido o presente recurso, mantendo-se na íntegra a liminar deferida.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para confirmar a decisão liminar em todos seus termos, com o fim de determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS relativo às operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante (matriz e filiais), desde que não configure ato de mercancia e que as autoridades coatoras se abstenham de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, relativos ao crédito tributário ora questionado, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Oficie-se ao juízo demandado cientificando-o do teor do Acórdão.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para confirmar a decisão liminar em todos seus termos, com o fim de determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS relativo às operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre os estabelecimentos da Agravante (matriz e filiais), desde que não configure ato de mercancia e que as autoridades coatoras se abstenham de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, relativos ao crédito tributário ora questionado, em dissonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,Teresina, realizada no dia 22 a 29 de setembro de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

Teresina, 06/10/2023