APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO. RECURSO DO MP – QUALIFICADORA DO USO DE ARMA – NÃO COMPROVADO. RECURSO DA DEFESA – NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ. 1 – É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma. 2 – Procedida nova dosimetria da pena. 3 – Impossibilidade de redução da pena-base, na 2ª fase da dosimetria, aquém do mínimo legal, por força de circunstâncias atenuantes. Súmula 231 STJ. 4 – Recurso ministerial improvido. Recurso da defesa parcialmente provido, em consonância com parecer da Procuradoria de Justiça. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0846332-50.2021.8.18.0140 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0846332-50.2021.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI, WERBERTH EVANGELISTA DE LIMA, WILLIAM MATHEUS CARVALHO DE OLIVEIRA

APELADO: WILLIAM MATHEUS CARVALHO DE OLIVEIRA, WERBERTH EVANGELISTA DE LIMA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

 

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO. RECURSO DO MP – QUALIFICADORA DO USO DE ARMA – NÃO COMPROVADO. RECURSO DA DEFESA – NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ.

1 – É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma.

2 – Procedida nova dosimetria da pena.

3 – Impossibilidade de redução da pena-base, na 2ª fase da dosimetria, aquém do mínimo legal, por força de circunstâncias atenuantes. Súmula 231 STJ.

4 – Recurso ministerial improvido. Recurso da defesa parcialmente provido, em consonância com parecer da Procuradoria de Justiça.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,  “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo representante ministerial, e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o recurso interposto pela defesa, para neutralizar a circunstância judicial dos motivos do crime, redimensionando a pena do sentenciado para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias multas, em consonância com parecer da Procuradoria de Justiça, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA  2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,  em Teresina/PI, realizada no período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito Convocado

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interposta pelo representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, e pela defesa de WILLIAM MATHEUS CARVALHO DE OLIVEIRA e WEBERTH EVANGELISTA DE LIMA, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público Estadual denunciou WILLIAM MATHEUS CARVALHO DE OLIVEIRA e WEBERTH EVANGELISTA DE LIMA, pela prática do delito tipificado no artigo 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os denunciados pela prática do delito tipificado no artigo 157, §2º, II, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa (408/416).

O Ministério Público interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 419/423):

“(...)

Isto posto, este Órgão Ministerial requer a esta egrégia Corte de Justiça que conheça do presente apelo para reformar a decisão recorrida, CONDENANDO-SE os apelados WILLIAM MATHEUS CARVALHO DE OLIVEIRA e WEBERTH EVANGELISTA DE LIMA pela prática do delito de Roubo Majorado, pelo concurso de pessoas e o uso de arma de fogo, tipificado no art. 157, § 2º, II, § 2º–A, I do Código Penal, por ser da mais lídima JUSTIÇA! (...)“ (fl. 423)

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 435/441).

“(...)

a) A REFORMA da sentença articulada pelo juízo a quo, APLICANDO A PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL;

b) A REFORMA da sentença articulada pelo juízo a quo, APLICANDO A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA ABAIXO DO MINÍMO LEGAL; (...)” (fl. 441)

A defesa em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso (fls. 444/449).

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, pugnou pelo improvimento do recurso (fls. 453/461).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo improvimento da apelação interposta pelo representante do Ministério Público, e pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa (fls. 474/495).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

MÉRITO

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O representante do Ministério Público pugna pelo reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo

Destaco, que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma.

Nesse sentido, colho o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DO USO DE ARMA. SIMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Somente em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando flagrante a ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal ou ausente fundamentação.

3. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma em que manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, sendo que, in casu, as instâncias ordinárias, apesar de terem reconhecido a confissão de um dos corréus, afastaram a aplicação da atenuante, uma vez não integral aquela.

4. Hipótese em que, ainda que reconhecida a atenuante da confissão, a reprimenda não pode ser minorada, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Súmula 231 desta Corte.

5. É pacífico o entendimento deste Tribunal de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma.

6. Havendo as instâncias ordinárias utilizado a simulação da arma de fogo para qualificar o roubo, caracteriza-se o constrangimento ilegal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a majorante do uso de arma, fixando a pena dos pacientes em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

(HC n. 229.221/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015.)

Vale ressaltar, que somente quando a vítima e/ou as testemunhas tenham efetivamente visualizado o artefato é que se mostra viável o reconhecimento da adjetivadora, ou seja, a arma de fogo tem que ser utilizada ou no mínimo mostrada à ofendida, e a demonstração de tal circunstância deve ser cabal.

Do contrário, o emprego de arma de fogo restará prejudicado, configurando, apenas, a grave ameaça, necessária para a caracterização do delito na forma fundamental.

No caso, a prática delituosa ocorreu com a simulação da arma de fogo, não restando demonstrado pelo conjunto probatório que a vítima tenha efetivamente visto a arma.

Dessa forma, ausentes elementos que fundamentem a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é de rigor a manutenção do seu afastamento.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - IRREFRAGÁVEL CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELA PALAVRA DAS VÍTIMAS - HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - IMPERTINÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - ATENUANTE CONDUZINDO AS PENA A PATAMARES AQUÉM DOS MÍNIMOS LEGAIS - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sem margem para divagações doutrinárias ou construções hermenêuticas, a confissão, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, constitui elemento seguríssimo de convicção, pois só perderá sua força se desmentida por veemente prova em contrário, o que não é o caso dos autos, uma vez que corroborada pela palavra das vítimas. 2. Inexiste participação de menor importância em relação àquele que se responsabiliza por uma das fases de divisão de tarefas, a qual, aliada às demais, realiza um todo indivisível e determinante para o sucesso da empreitada criminosa. 3. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução das penas abaixo dos mínimos legais (Súmula n.º 231 do STJ e RE 597270 QO-RG do STF). 4. A simulação do uso de arma de fogo é suficiente para configurar a elementar do roubo, mas não a causa de aumento de pena, que reclama, ao menos, que a vítima tenha efetivamente visto a arma, ainda que sem apreensão e perícia, o que não aconteceu. 5. Recurso parcialmente provido.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.036302-0/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2023, publicação da súmula em 01/09/2023)

Com efeito, não existe ilegalidade a ser sanada.

RECURSO DA DEFESA

A defesa requer seja afastada a valoração negativa conferida aos vetores da culpabilidade, motivos e circuntancias do crime.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

No caso, a culpabilidade do crime foi considerada desfavorável, ao argumento:

“(…) Culpabilidade – exacerbada, pois além da grave ameaça, houve emprego de violência quando derrubaram a vítima da motocicleta, causando-lhes ferimentos leves (raladuras), fato que aumenta o desvalor da conduta;

Como se vê, foi declinada motivação idônea, baseada em elemento concreto, qual seja, a violência física empregada contra a vítima. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor, como pretende a defesa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO E LATROCÍNIO TENTADO. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, E § 3º, INCISO II, C/C O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL - CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO DENTRO DOS ESTREITOS LIMITES DA VIA ELEITA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DO AGENTE. LESÃO NA PERNA. TATUAGENS.
ARMA DE FOGO ENCONTRADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. VIOLÊNCIA EMPREGADA CONTRA A VÍTIMA. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(…)

3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No tocante à culpabilidade, a fundamentação apresentada mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, qual seja, a violência contra a vítima - uma coronhada na cabeça.

(…) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 679.415/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

.

Quanto as circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.

Na hipótese, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentado, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do apelante especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, notadamente pelo fato do delito ter sido cometido em plena via pública e no período vespertino, o que demonstra maior audácia.

Desse modo, a exasperação das reprimendas foi devidamente justificada no citado vetor, que se afastou do normal à espécie.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PENA-BASE. VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. DELITO COMETIDO EM VIA PÚBLICA, EM BAIRRO RESIDENCIAL, COM INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS, EM PLENA LUZ DO DIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES.
1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, aqui inexistentes.
2. O crime de roubo de um veículo Honda Civic seguido de morte da vítima (latrocínio) foi cometido em plena via pública, em um bairro residencial, com grande movimentação de pessoas, no centro de Vila Velha/ES, em plena luz do dia, circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, justifica o aumento da pena-base, pois o fato de que o réu cometera o delito em via de grande movimentação, em plena luz do dia, [...] demonstra a sua maior ousadia em perpetrar o delito, bem como a maior reprovabilidade de sua conduta (AgRg no REsp n. 1.781.652/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 24/5/2019).
3. [...] 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 573.419/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020.)

Sobre o desvalor dos motivos do crime, não houve justificativa concreta, o lucro fácil é atinente ao próprio tipo criminoso, devendo ser decotada a referida circunstância.

No Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria.

5. Permanecendo como desabonadores os maus antecedentes do paciente, bem como considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que as instâncias ordinárias reconheceram três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e majoraram sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.

(HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021.)

Com efeito, é mister a reestruturação da pena.

Na primeira fase da aplicação da pena, permanecendo negativada o vetores da culpabilidade e das circunstancias do crime, e considerando-se o percentual fixado pelo magistrado singular, para cada vetorial negativa, fixa-se a pena base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 16 (dezessesis) dias-multas.

Na segunda fase, ausentes agravantes, e presente a atenuante da menoridade relativa, fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão, em observância a súmula 231, do Superior Tribunal de justiça, e ao pagamento de 13 (treze) dias multas.

Ressalto, que inviável a redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena, conforme requerido pela defesa.

Tal questão já foi amplamente discutida na jurisprudência, estando, como visto, inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula 231, com a seguinte redação: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, cuja constitucionalidade já foi aceita pela Corte Suprema.

A respeito, o seguinte julgamento Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O princípio da identidade física do juiz, por não apresentar caráter absoluto, comporta flexibilização. Precedente: HC 107.769, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/11/2011. 2. O afastamento do juiz titular por motivo de férias autoriza a prolação da sentença pelo respectivo sucessor, nos termos do artigo 132 do CPC. Precedentes: HC 112.362, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, Segunda Turma, DJe 18/4/2013, e RHC 116.205, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 30/4/2013. 3. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser relativizado quando, conforme ocorreu no caso dos autos, o julgador que presidiu a audiência de instrução e julgamento estiver em gozo de férias e o processo é concluso para sentença. O magistrado em exercício no Juízo é competente para prolatar a sentença. Preliminar rejeitada. 2. Deve ser excluída a avaliação negativa da culpabilidade, quando não fundamentada em elementos concretos. 3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada ao apelante, com redução em 1/4 (um quarto), não fazendo jus à redução máxima devido à quantidade e a natureza da droga apreendida (999g de cocaína). 5. Na espécie, o réu preenche os requisitos objetivos constantes do inciso I do artigo 44 do Código Penal, porquanto a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos – 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão – e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto aos requisitos subjetivos, verifica-se que o réu não é reincidente, mas a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida, qual seja, 999g (novecentos e noventa e nove gramas) de cocaína, o que, no caso dos autos, obsta a substituição pretendida. 6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, reduzir a pena para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo. 4. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

Seguindo, na terceira fase, presente a causa de aumento do concurso de pessoas, eleva-se a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias multas.

Permanece fixado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", c/c §3º, do Código Penal.

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

Diante do Exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo representante ministerial, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o recurso interposto pela defesa, para neutralizar a circunstância judicial dos motivos do crime, redimensionando a pena do sentenciado para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias multas, em consonância com parecer da Procuradoria de Justiça.

É como voto.

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.