PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A concessão da tutela recursal, a exemplo de toda e qualquer outra, exige a presença simultânea e inequívoca da fumaça do bom direito e do perigo da demora, nos termos do art. 300 (caput), c/c o art. 1.019, inc. I, ambos do CPC. 2. Agravo não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757326-30.2022.8.18.0000 - Relator: JOAO GABRIEL FURTADO BAPTISTA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 26/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757326-30.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: LOJAS RENNER S.A.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: PROCURADOR GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A concessão da tutela recursal, a exemplo de toda e qualquer outra, exige a presença simultânea e inequívoca da fumaça do bom direito e do perigo da demora, nos termos do art. 300 (caput), c/c o art. 1.019, inc. I, ambos do CPC.

2. Agravo não provido.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, por meio do qual Lojas Renner S/A. pretende suspender e, posteriormente, cassar decisão exarada no Mandado de Segurança com pedido de liminar que promove contra o Superintende da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, ora agravado.

A decisão consiste, essencialmente, em indeferir a tutela de evidência pleiteada na origem, com fundamento na existência de decisão proferida pela presidência deste Tribunal nos autos do processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000. (suspensão de segurança) que determinou a suspensão de liminares já proferidas e supervenientes que versem sobre a questão discutida na demanda de origem.

Irresignado, o agravante diz, primeiro, que não deveria incidir a determinação contida na decisão proferida na suspensão de liminar (processo n° 0751242-13.2022.8.18.0000), pois ali se discute questão distinta da tratada no mandado de segurança originário deste recurso: enquanto a primeira demanda citada se refere ao afastamento da incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais no período de 01/01/2022 até 01/01/2023 com base na nova Lei Complementar n° 190/2022, esta visa afastar a cobrança a do DIFAL enquanto não editada a necessária lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015.

Depois, assegura que foram comprovados, na origem, os requisitos para o deferimento da tutela de evidência, que, em suas palavras, consiste na demonstração de que o Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação.

Defende que, portanto, não há fundamento jurídico apto a justificar a manutenção da cobrança do tributo já declarado inconstitucional pela Corte Suprema em dois julgamentos, cujos resultados vinculam objetivamente este órgão jurisdicional.

Requer, por fim, a antecipação da tutela recursal, para que seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP sobre as suas operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

O pedido de efeito suspensivo ao recurso fora denegado, diga-se de passagem.

O agravado, respondendo, aduz, em suma, que não basta a parte interessada ter o mérito de sua pretensão quando já ocorrera o julgamento do assunto pela Supremo Tribunal Federal. Faz-se necessário, acrescenta, que a sua demanda seja processualmente viável.

Explica que a jurisprudência pátria afasta a impetração contra lei em tese ou, se for atribuído ao ato coator efeitos concretos, tendo em consideração a sua natureza normativa e a ata da publicação da legislação instituidora das cobranças questionadas, deve-se reconhecer a decadência de ação mandamental, quando proposta além do prazo previsto no artigo 23 da Lei nº 12.016/09. Pede, ao final, pelo não provimento do recurso.

A procuradora de justiça oficiante nos autos diz não opinar, por não entender existentes as hipóteses legais necessárias à sua intervenção.

É o quanto basta relatar, para se passar ao voto.

 

 

VOTO

 

 

Senhores julgadores, conforme se viu, a decisão vergastada consistiu, essencialmente, em indeferir a tutela de evidência pleiteada na origem. Assevere-se de logo, porém, que não assiste à agravante qualquer razão, o que se espera restará demonstrado a seguir.

Com efeito, comece-se por ver, para se chegar à conclusão acima, o que, com a necessária cautela, assevera o douto magistrado da causa neste trecho da decisão, verbis:

“[…] Na hipótese dos autos, a impetrante sustenta ser indevida a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí, em razão da ausência de Edição de Lei Complementar, matéria esta objeto de Repercussão Geral junto ao STF (Tema 1.093). Busca, assim, em síntese, o afastamento de tais exigências e, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP no tocante a tais operações.

No entanto, mister, no presente caso, considerar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, reportado pela impetrante, analisado sob o rito da repercussão geral, no qual foi firmada a tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Vejamos um breve resumo do julgado:

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente)”.

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.

Ocorre que, não obstante ter sido declarada pelo supracitado julgado a ausência de Lei Complementar específica para definir o tratamento diferenciado às pequenas empresas e empresas de pequeno porte, incluindo, ainda, os regimes especiais ou simplificados, no que toca à cobrança de ICMS, não podendo tal matéria ser disciplinada pelo Convênio CONFAZ nº 93/2015, nos moldes do art. 146, III, 'd', da Constituição Federal, restou decidido que os efeitos da referida decisão surtiria seus efeitos, tão somente, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, prestigiando a segurança jurídica em relação aos Estados.

Outrossim, em resposta ao supracitado julgamento, foi editada, recentemente, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Segundo o texto da reportada Lei Complementar, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal. Eis o dispositivo:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Isso significa que, por ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL de ICMS só poderá ser cobrada a partir do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da data de sua publicação, devendo ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, disposta na Constituição Federal.

Desse modo, é de se concluir que é nítido o direito da impetrante à suspensão da exigibilidade do tributo apenas durante os 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Destarte, não obstante as ponderações acima delineadas, comporta modular a presente decisão ao entendimento firmado pelo eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça que entendeu por bem, no bojo Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000, proferir decisão determinando a suspensão da eficácia da decisão proferida por este Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, em manejo dos autos do Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, matéria de similitude ao presente feito que este magistrado vinha deferindo o pedido de urgência requerido. Contudo após ser submetido à matéria em debate ao crivo do Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, ficou assentado que a decisão concessiva resultaria em risco de grave lesão à ordem pública e econômica, conforme transcrevo a parte final da referida decisão do Juízo ad quem, in verbis:

 

“(…) Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado. Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão. Publique-se e intimem-se. Comunique-se esta decisão ao juízo de origem. Teresina, 07 de março de 2022. Des. José Ribamar Oliveira, Presidente do TJPI".

 

Quedo-me, vejo permanecer hígido o reportado precedente da Presidência do Tribunal de Justiça do Piauí, ao qual não compete ao Juízo de primeiro grau deixar de observar, ou pautar suas decisões em desacordo com as razões assentadas na supracitada decisão, pois o objetivo maior é que as decisões judiciais sejam tomadas com coerência ou integridade, ou seja, não destoem de outras decisões já prolatadas sobre o mesmo tema e envolvendo as mesmas circunstâncias, com vistas a conferir maior segurança jurídica e estabilidade à sociedade, como bem se observa a partir da leitura dos artigos 926 e 927 do CPC, in verbis:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade;

II os enunciados de súmula vinculante;

III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional;

V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”

Ademais, a apreciação da probabilidade do direito em sede de pedido de urgência é limitada à verificação da existência do direito invocado pela requerente, pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica.

É que, para a concessão da medida in limine, há de ser verificada a presença dos dois pressupostos, e como ausente a probabilidade do direito, brevemente ventilada, despiciendo é perquirir o periculum in mora.

Resta claro, assim, que nem mesmo o único fundamento do inconformismo da agravante capaz de favorecê-la merece acato, pelo menos neste momento. Afinal, como a decisão também frisa, embora o STF reconheça a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, em face da inexistência de lei complementar, posterga, ao mesmo tempo, os efeitos do reconhecimento para o ano vindouro, dando ao Congresso Nacional tempo de editar lei regulamentando a matéria.

Não fosse o bastante, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, igualmente pedida, não pode depender de valor futuro, incerto e parcial, sob pena de se violar o art. 151, inc. II, do CTN. Como se vê, ainda põe por terra o equivocado entendimento da agravante, quando se socorre desse dispositivo.

De fato, o art. 151, inc. II, do CTN exige o depósito do valor integral, o que, na questão em exame, restaria impossibilitado, mercê da natureza da exação discutida. Compreensível, portanto, que na decisão se tenha entendido como necessária a apuração do montante devido no decorrer do processo, antes de se permitir o depósito de qualquer quantia.

Pelo exposto e sendo o quanto necessário asseverar, voto pelo não provimento do agravo, para que se mantenha incólume a decisão vergastada neste recurso.

 

 

Teresina, 25/10/2023