APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE DE MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL. PREVISTA EM FAVOR DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRESERVADA E GARANTIA DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DO MENOR. RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia reside em saber se o menor sob guarda faz jus ao benefício de pensão por morte. Sustenta a FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA a impossibilidade de concessão do benefício, em razão da ausência de comprovação de dependência econômica e da Lei Complementar Estadual nº 40/2004, que excluiu do rol de beneficiários os menores sob guarda. Nesse contexto, goza a Constituição Federal de superioridade hierárquico-normativa. Além disso, seus princípios servem de critério de interpretação e integração da legislação infraconstitucional. 2. De fato, consta no termo de guarda nº 027 que o pai da menor tem paradeiro desconhecido e que a mãe trabalha em salão de beleza, ficando aos cuidados da avó, servidora estadual falecida. A guarda foi deferida com base em estudo social atestando a convivência e dependência da menor com a avó, que veio à óbito em 21-11-2011, quando a menor tinha 11 anos de idade. Posto isso, restringir o direito à pensão por morte da guardiã à seu dependente desassocia-se da norma contida na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente, já que limita o alcance dos direitos e deveres intrínsecos ao instituto da guarda. 3. Dessa forma, fazendo a interpretação sistemática, a partir da Lei Maior, afasta-se a restrição introduzida no regime jurídico previdenciário pela Lei Complementar Estadual nº 64/2002, que só prevê como beneficiário previdenciário o menor sob tutela e não aquele que está sob guarda (art. 4º, § 3º), para conceder a pensão ao autor. 4. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível proposto por FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA. Arbitrar os honorários recursais em 3% (três por cento), perfazendo total de 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação, correspondente às prestações previdenciárias vencidas, mais o valor da soma de 12 (doze) parcelas do valor da pensão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo. Impedimento/Suspeição: não houve. Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0000756-68.2013.8.18.0004 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/09/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0000756-68.2013.8.18.0004
Origem: 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA (PI)
APELANTE: INST. DE ASSIST. A SAUDE DOS SERVIDORES PUBLICOS DO EST. DO PIAUI-IASPI, FUNDACAO PIAUI PREVIDENCIA
REPRESENTANTE: INST. DE ASSIST. A SAUDE DOS SERVIDORES PUBLICOS DO EST. DO PIAUI-IASPI, ESTADO DO PIAUI
APELADO: MARIA VYRGINIA MENESES POLETTO, MONICA MARIA MENESES DE SOUSA
Advogado do(a) APELADO: THEMISTOCLES WAQUIM DE MENESES JUNIOR - PI9236-A
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE DE MENOR SOB GUARDA JUDICIAL.  APLICAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL. PREVISTA EM FAVOR DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRESERVADA E GARANTIA DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DO MENOR. RECURSO DESPROVIDO. 

1. A controvérsia reside em saber se o menor sob guarda faz jus ao benefício de pensão por morte. Sustenta a FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA a impossibilidade de concessão do benefício, em razão da ausência de comprovação de dependência econômica e da Lei Complementar Estadual nº 40/2004, que excluiu do rol de beneficiários os menores sob guarda. Nesse contexto, goza a Constituição Federal de superioridade hierárquico-normativa. Além disso, seus princípios servem de critério de interpretação e integração da legislação infraconstitucional.

2. De fato, consta no termo de guarda nº 027 que o pai da menor tem paradeiro desconhecido e que a mãe trabalha em salão de beleza, ficando aos cuidados da avó, servidora estadual falecida. A guarda foi deferida com base em estudo social atestando a convivência e dependência da menor com a avó, que veio à óbito em 21-11-2011, quando a menor tinha 11 anos de idade. Posto isso, restringir o direito à pensão por morte da guardiã à seu dependente desassocia-se da norma contida na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente, já que limita o alcance dos direitos e deveres intrínsecos ao instituto da guarda.

3. Dessa forma, fazendo a interpretação sistemática, a partir da Lei Maior, afasta-se a restrição introduzida no regime jurídico previdenciário pela Lei Complementar Estadual nº 64/2002, que só prevê como beneficiário previdenciário o menor sob tutela e não aquele que está sob guarda (art. 4º, § 3º), para conceder a pensão ao autor.

4. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível proposto por FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA. Arbitrar os honorários recursais em 3% (três por cento), perfazendo total de 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação, correspondente às prestações previdenciárias vencidas, mais o valor da soma de 12 (doze) parcelas do valor da pensão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo. Impedimento/Suspeição: não houve. Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

I - Relatório:

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ requerendo a reforma da sentença do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI) que julgou procedente o pedido formulado na Ação Ordinária, com pedido liminar, ajuizada por MARIA VYRGINIA MENESES POLETTO, representada por MONICA MARIA MENESES DE SOUSA para que a FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA implante de imediato a pensão por morte de Sr.ª TERESA MINERVINA DE CASTRO CAVALCANTE, com efeitos pecuniários pretérito, incidido a partir da data do requerimento administrativo.

Fundamenta o pedido de reforma alegando que a medida pleiteada nestes autos afronta expressa disposição constitucional e põe em risco a própria existência do regime próprio do Estado do Piauí, já que são feitos cálculos e planejamentos para concessão dos benefícios somente com base na lei, porquanto o ente público está vinculado ao princípio da legalidade estrita.

Explica que, até o advento da Medida Provisória 1.523, de 11/10/1996, convertida na Lei 9.528/97, o menor sob guarda também era considerado dependente, tendo sido excluído desse rol em razão do elevado número de avós que colocavam os seus netos sob guarda apenas para instituir eventual pensão previdenciária.

Argumenta que são necessários 2 (dois) requisitos: 1) concessão da guarda; 2) comprovação da dependência econômica. Contudo, alega que não houve a comprovação da dependência econômica, que não pode ser presumida.

Aduz que a parte requerente não instruiu o seu pedido com os três documentos comprobatórios da dependência econômica exigidos pelo § 3° do art. 22 do Regulamento da Previdência, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.

Impugna a condenação em honorários, alegando a necessidade de excluir da base de cálculo dos honorários a majoração em mais doze parcelas do valor da pensão

Intimada, a parte recorrida defendendo a sentença ao afirmar que as razões de recurso não tem qualquer sustentação legal, por ser presumida a qualidade de dependente da recorrida.

Afirma ainda que juntou na ação prova documentação de recibo escolar que identifica a falecida como responsável financeira pela então menor sob sua guarda.

Alega que resta comprovada a condição de dependente visto que era menor sob guarda judicial da falecida e teve negado administrativamente pedido de pensão por morte.

Argumenta, por outro lado, que a recorrente não junta aos autos nenhum documento capaz de contraditar o que foi devidamente comprovado pela autora no processo originário.

Instado a se manifestar o representante do Ministério Público, apresentou parecer informando não existir interesse público que justifique sua intervenção.

É a síntese do necessário.

 

VOTO DO RELATOR

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS – Relator:

A controvérsia reside em saber se o menor sob guarda faz jus ao benefício de pensão por morte.

Sustenta a FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA a impossibilidade de concessão do benefício, em razão da ausência de comprovação de dependência econômica e da Lei Complementar Estadual nº 40/2004, que excluiu do rol de beneficiários os menores sob guarda.

Ocorre que o art. 227 da Constituição Federal assegura à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Estabelece, ainda, que é dever da família, da sociedade e do Estado garantir tais direitos, sendo-lhes vedado impor limitação ao exercício desses direitos.

A proteção especial conferida aos menores e adolescentes abrange, ainda, os direitos previdenciários e trabalhistas, como disposto no inciso II, do § 3º, do art. 227 da Carta Magna.

Confira-se:

 

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos(...omissis...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estatui em seu art. 33 que:

A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Nesse contexto, goza a Constituição Federal de superioridade hierárquico-normativa. Além disso, seus princípios servem de critério de interpretação e integração da legislação infraconstitucional.

Por seu turno, a Lei nº 8.069/1990 regulamenta, de modo específico, a matéria relativa aos direitos da criança e do adolescente, numa concretização legislativa do preceituado no art. 227 da CF.

É, portanto, a partir da conjugação das disposições supramencionadas que se deve interpretar a legislação previdenciária, no que toca à tutela de crianças e adolescentes.

Verifica-se, portanto, que além da legislação previdenciária aplicável, que é a vigente à época do fato gerador que, in casu, é o falecimento da segurada, o fundamento normativo da concessão da pensão por morte ao autor é a legislação especial protetora da infância e da juventude.

Quanto a alegação de não comprovação de dependência econômica, como bem observado pelo representante do Ministério Público:

“verifica-se que, às fls. 22 do doc. de ID 8304203, consta o termo de guarda da menor, ora autora, outorgada à Sr.ª Tereza Minervina de Castro Cavalcante. Ocorre que o instituto da guarda, segundo o Art. 33, §3º do ECA, confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Dessa forma, é possível inferir que a própria concessão da guarda pressupõe a dependência econômica do menor assistido em relação ao seu guardião, especialmente no presente caso, em que não se sabe o paradeiro do genitor da autora, e sua mãe é pessoa hipossuficiente. Não assiste, pois, razão à parte ré, nesse ponto”.

De fato, consta no termo de guarda nº 027 (pág. 26 do downloud integral do processo) que o pai da menor tem paradeiro desconhecido e que a mãe trabalha em salão de beleza, ficando aos cuidados da avó, servidora estadual falecida. A guarda foi deferida com base em estudo social atestando a convivência e dependência da menor com a avó, que veio à óbito em 21-11-2011, quando a menor tinha 11 anos de idade.

Ademais, na ADI 4878/DF, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário de 28 de maio a 7 de junho de 2021, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar procedente a ação, de modo a conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Nunes Marques e Luiz Fux (Presidente).

No caso dos autos, em 21-11-2011, faleceu a guardiã da parte autora, segurada da Fundação recorrente, tendo o requerente pleiteado o pagamento da pensão por morte, o que foi indeferido.

Acontece que a parte autora, nascido em 11/03/1999, foi colocado sob a guarda da avó em 12-01-2005, conferindo-lhe, portanto, os direitos previdenciários, conforme previsto no sobredito texto legal.

Posto isso, restringir o direito à pensão por morte da guardiã à seu dependente desassocia-se da norma contida na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente, já que limita o alcance dos direitos e deveres intrínsecos ao instituto da guarda.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL. PREVISTA EM FAVOR DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRESERVADA E GARANTIA DOS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DO MENOR. OBSERVAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DECRETO nº 99.710/90. 1) Embora houvesse entendimento anterior que excluía o menor sob guarda da relação de dependentes de benefícios previdenciários, o fato é que grande parte da doutrina e de muitos tribunais brasileiros, começaram a observar que o menor sob guarda é merecedor de proteção especial pela própria Constituição Federal (art. 227), além da proteção internacional sobre crianças e adolescentes. 2) Na verdade, a doutrina da Proteção Integral defendida pela ONU com base na Declaração Universal dos Direitos da Criança também é outro valioso argumento para a proteção dos direitos previdenciários do menor sob guarda, a qual - igualmente - não estabelece distinção entre a guarda e a tutela para fins de proteção. 3) Sabemos, ainda, que a Convenção sobre os Direitos da Criança que também protege os direitos previdenciários de crianças e adolescentes (Decreto n 99.710/90) adquire, após a decisão do STF no RE nº. 349.703-1, o status de supralegalidade, não podendo, pois, a Lei 9.528/97, na condição de mera lei ordinária, dispor de modo diverso. 4) Isso sem falar que o princípio constitucional da isonomia é ferido quando se mantém o menor tutelado na relação de dependentes e se exclui, sem fundamento plausível, o menor sob guarda. 5) Além disso, percebe-se que a exclusão do menor sob guarda da relação dos dependentes da Lei 8.213/91, art. 16, por força da Lei 9.528/97, fere o Princípio da Proibição do Retrocesso Social, o qual tem previsão implícita nos arts. 1º, caput (“Estado Democrático de Direito”), e inciso III (“dignidade da pessoa humana”), 5º, caput (segurança jurídica), e § 1º (“aplicação imediata” dos direitos e garantias fundamentais), ambos da CF, assim como de modo explícito no art. 3º, II (“garantir o desenvolvimento nacional”), igualmente da CF. 6) Em suma, não é dado ao intérprete atribuir conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. (RMS 36.034. Relator: Min. Benedito Gonçalves. Julgamento: 26/02/14. Publicação: DJ 15/04/2014).7) Direito à pensão por morte reconhecido em favor do menor. 8) Apelo Conhecido e Provido 9) Decisão Unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2010.0001.007738-5 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/09/2015).

Dessa forma, fazendo a interpretação sistemática, a partir da Lei Maior, afasta-se a restrição introduzida no regime jurídico previdenciário pela Lei Complementar Estadual nº 64/2002, que só prevê como beneficiário previdenciário o menor sob tutela e não aquele que está sob guarda (art. 4º, § 3º), para conceder a pensão ao autor.

Quanto à necessidade de comprovação da dependência econômica da menor em relação à sua guardiã, tenho que tal situação é presumida, tendo em vista que o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança e adolescente sob guarda.

Sendo assim, a decisão que confere a guarda de menor a segurado do Apelante, por si só, demonstra a dependência econômica exigida pelas legislações previdenciárias.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível proposto por FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA. Arbitro os honorários recursais em 3% (três por cento), perfazendo total de 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação, correspondente às prestações previdenciárias vencidas, mais o valor da soma de 12 (doze) parcelas do valor da pensão.

É o voto.

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS