EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA COLHIDA DURANTE A FASE POLICIAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que os dados armazenados em aparelho celular são invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, tendo em vista que protegidos pelo direito à intimidade e à vida privada. Precedentes. 2. No caso dos autos, entretanto, não há que se falar em violação à intimidade e à privacidade, uma vez que o vídeo mencionado pela defesa foi compartilhado pelo próprio apelante em grupo do aplicativo Whatsapp do qual ele fazia parte. 3. Dessa forma, o apelante, ao dar publicidade à mídia, ainda que em grupo restrito, permitiu que os demais interlocutores dispusessem daquela gravação, especialmente diante da notícia de prática de crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. 4. Trata-se, portanto, de prova legítima, até porque as autoridades policiais em momento algum acessaram os dispositivos do apelante. Preliminar rejeitada. 5. A posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.823/06) constitui crime de perigo abstrato, o qual dispensa prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado. Precedentes. 6. Trata-se de tipo penal que tem por objetivo a proteção da segurança pública e paz coletiva, sendo, portanto, irrelevantes a comprovação de sua potencialidade lesiva e o fato de a arma se encontrar desmuniciada ou não, até porque a simples posse se mostra capaz de constranger e intimidar as pessoas – como na hipótese, em que o próprio apelante confessou a posse de duas armas de fogo, sendo uma espingarda e um revólver. 7. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para a valoração da culpabilidade, dos antecedentes e das consequências do crime, não havendo, pois, que se falar em redimensionamento da pena-base. 8. Mostra-se impossível a compensação integral da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), com a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea), uma vez que o apelante é multirreincidente. Precedentes. 9. Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes e consequências do crime) e da reincidência, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, e §3º, do Código Penal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000071-25.2020.8.18.0066 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 09/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0000071-25.2020.8.18.0066 (Pio IX / Vara Única)

Apelante: Wellington José Fialho

Defensor Público: João Batista Viana do Lago Neto

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA COLHIDA DURANTE A FASE POLICIAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que os dados armazenados em aparelho celular são invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, tendo em vista que protegidos pelo direito à intimidade e à vida privada. Precedentes.

2. No caso dos autos, entretanto, não há que se falar em violação à intimidade e à privacidade, uma vez que o vídeo mencionado pela defesa foi compartilhado pelo próprio apelante em grupo do aplicativo Whatsapp do qual ele fazia parte.

3. Dessa forma, o apelante, ao dar publicidade à mídia, ainda que em grupo restrito, permitiu que os demais interlocutores dispusessem daquela gravação, especialmente diante da notícia de prática de crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

4. Trata-se, portanto, de prova legítima, até porque as autoridades policiais em momento algum acessaram os dispositivos do apelante. Preliminar rejeitada.

5. A posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.823/06) constitui crime de perigo abstrato, o qual dispensa prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado. Precedentes.

6. Trata-se de tipo penal que tem por objetivo a proteção da segurança pública e paz coletiva, sendo, portanto, irrelevantes a comprovação de sua potencialidade lesiva e o fato de a arma se encontrar desmuniciada ou não, até porque a simples posse se mostra capaz de constranger e intimidar as pessoas – como na hipótese, em que o próprio apelante confessou a posse de duas armas de fogo, sendo uma espingarda e um revólver.

7. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para a valoração da culpabilidade, dos antecedentes e das consequências do crime, não havendo, pois, que se falar em redimensionamento da pena-base.

8. Mostra-se impossível a compensação integral da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), com a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea), uma vez que o apelante é multirreincidente. Precedentes.

9. Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes e consequências do crime) e da reincidência, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, e §3º, do Código Penal.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Wellington José Fialho para 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de detenção, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Wellington José Fialho (pág. 166 – id. 9772100), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pio IX (pág. 161/166 – id. 9772100) que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 323 (trezentos e vinte e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), diante narrativa fática extraída da denúncia (pág. 39/41 – id. 9772100), a saber:

 

(…)

Extrai-se do inquérito policial que em meados de fevereiro de 2020, começou a circular um vídeo nos grupos de Whatsapp do acusado dançando forró com sua namorada Vanessa segurando duas armas de fogo nas mãos – um revólver cal. 38 e uma espingarda cal. 44, praticando, assim, o delito de posse irregular de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03.

Segundo o apurado, após a divulgação de referido vídeo, a polícia civil tomou conhecimento e representou pela busca e apreensão na residência do delatado, porém nenhuma arma foi encontrada.

Contudo, ao ser interrogado, o denunciado WELLINGTON JOSÉ FIALHO, vulgo ELTINHO, confessou que tinha a posse das armas exibidas no vídeo sem autorização legal ou regulamentar. Afirmou que adquiriu tais armas há muito tempo negociando dívidas com outras pessoas e que, com a repercussão do vídeo, se desfez do rifle no estado do Pará e o revólver.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 47/48 – 9772100) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 175/190 – id. 9772100), (i) a preliminar de nulidade da prova colhida durante a fase policial, porque teria ocorrido violação do direito à intimidade e à privacidade. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na atipicidade da conduta, e, subsidiariamente, (iii) o redimensionamento da pena base ao mínimo legal, (iv) a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, (v) a modificação do regime inicial e, por fim, (vi) a redução da pena de multa.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 196/206 – id. 9772100), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 11385583).

Revisão dispensada, por se tratar de crime punido com pena de detenção, conforme dispõem os arts. 355 do RITJPI e 610 do Código de Processo Penal.

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade da prova colhida durante a fase policial. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) o redimensionamento da pena base ao mínimo legal, (iv) a compensação entre a agravante e a atenuante, (v) a modificação do regime inicial e, por fim, (vi) a redução da pena de multa.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar arguida.

 

 

1. Da preliminar de nulidade

 

A defesa alega que, na Portaria de instauração do inquérito policial, “há expressa referência a vídeo no qual o apelante exibe duas armas de fogo, sendo esta a causa da deflagração das investigações”.

Aduz que “o vídeo teria sido compartilhado pelo acusado em grupo restrito de Whatsapp e logo depois deletado”, porém, “sem que o réu houvesse autorizado, houve o compartilhamento do vídeo por um dos integrantes do grupo, tendo o arquivo ‘viralizado’ e chegado ao conhecimento das autoridades policiais”, o que violaria “o sigilo das comunicações, o direito à intimidade e à privacidade”.

Ao final, pugna pela declaração de nulidade da ação penal, com fundamento na “ilicitude do compartilhamento de vídeo por terceiro sem a autorização” do apelante.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Inicialmente, cumpre registrar que, em relação às nulidades por vícios procedimentais, tornou-se pacífico na doutrina e jurisprudência que o legislador processual penal acolheu expressamente o princípio da conservação, segundo o qual inexistindo prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que demonstrado o vício.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que os dados armazenados em aparelho celular são invioláveis, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, tendo em vista que protegidos pelo direito à intimidade e à vida privada.

A propósito, destaca-se o seguinte julgado:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DO RÉU. RESERVA DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente.

2. Por ocasião da prisão em flagrante do paciente, o celular que portava foi apreendido, desbloqueado e nele verificada a existência de fotos que indicavam a possível prática do delito de tráfico de drogas. Ainda antes do acesso aos dados constantes do seu celular, os agentes estatais procederam à revista pessoal do acusado, não encontraram nada de ilícito em seu poder, tampouco no interior do seu veículo automotor.

3. Pelos documentos constantes dos autos, não se verifica, portanto, nenhum argumento ou situação que pudesse justificar a necessidade e a urgência, em caráter excepcional, de as autoridades policiais poderem acessar, de imediato (e, portanto, sem prévia autorização judicial), os dados armazenados no aparelho celular do paciente. Ao contrário, pela dinâmica dos fatos, o que se depreende é que não haveria nenhum prejuízo às investigações se os policiais, após a apreensão do telefone celular, houvessem requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados.

4. Pela leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, é possível identificar, ainda, que não houve outros elementos informativos produzidos por fonte independente ou cuja descoberta fosse inevitável, porquanto o contexto da abordagem do ora paciente, aliado aos dados obtidos por meio do acesso ao seu celular e a posterior apreensão de drogas é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela possível prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e o posterior convencimento das instâncias ordinárias pela condenação do réu no tocante à prática do referido delito.

5. A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de violação dos dados armazenados no aparelho celular do paciente - e, portanto, violação da sua intimidade e da sua vida privada -, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida (art. 5º, LVI, da Constituição da República) e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial.

6. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise do pretendido reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

7. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do acesso ao celular do paciente, bem como de todas as que delas decorreram e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal (Processo n. 0184051-80.2019.8.19.0001, da Vara Criminal da Comarca de Maricá - RJ)

(STJ, HC n. 609.221/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021)

 

No caso dos autos, entretanto, não há que se falar em violação à intimidade e à privacidade, uma vez que o vídeo mencionado pela defesa foi compartilhado espontaneamente pelo próprio apelante em grupo do aplicativo Whatsapp do qual ele fazia parte.

Dessa forma, o apelante, ao dar publicidade à mídia, ainda que em grupo restrito, permitiu que os demais interlocutores dispusessem daquela gravação, especialmente diante da notícia de prática de crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Como bem registrou a Douta Procuradoria Geral de Justiça, o apelante, ao compartilhar “o vídeo, de forma voluntária, (…) com ciência de que as mensagens publicadas, mesmo em grupo privado, podem ser encaminhadas a terceiro”, permitiu que o vídeo chegasse ao conhecimento de outras pessoas, inclusive das autoridades policiais.

Trata-se, portanto, de prova legítima, até porque as autoridades policiais em momento algum acessaram os dispositivos do apelante.

Portanto, rejeito a preliminar. Passo, então, à análise do mérito.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição

 

 

Alega a defesa, em síntese, que “as armas exibidas no supracitado vídeo estavam desmuniciadas e sem munição ao pronto alcance”, ao tempo em que ressalta que “se tratava de arma bastante antiga, uma relíquia, sem sequer possuir munição disponivel no mercado”.

Ao final, pugna pela absolvição, com fundamento na atipicidade da conduta.

Melhor sorte não lhe assiste neste ponto.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.823/06) constitui crime de perigo abstrato, o qual dispensa prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.

Trata-se de tipo penal que tem por objetivo a proteção da segurança pública e paz coletiva, sendo, portanto, irrelevante a comprovação de sua potencialidade lesiva e o fato de a arma se encontrar desmuniciada ou não, até porque a simples posse se mostra capaz de constranger e intimidar as pessoas – como na hipótese, em que o próprio apelante confessou a posse de duas armas de fogo, a saber, uma espingarda e um revólver.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/2003. IDENTIFICAÇÃO PELA PERÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O simples fato de portar ilegalmente arma de fogo com numeração raspada caracteriza a conduta descrita no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato, que tem por objetivo proteger a segurança pública e a paz coletiva, independentemente de ter a identificação sido descoberta pela perícia.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1593323/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. REDUÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

I – Omissis.

II - Tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.

III - "O simples porte de arma de fogo, acessório ou munição, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independentemente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. O tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal" (AgRg no REsp n. 1.434.940/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 4/2/2016).

IV – Omissis;

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1027337/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 27/03/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS.

NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. As pretensões de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n# 11.340/2006 não podem ser apreciadas na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.

3. Não há se falar em abolitio criminis, quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, pois o paciente não entregou espontaneamente o artefato à Polícia Federal, durante o período para a regularização da arma de fogo previsto na Lei n. 10.826/2003, o que houve, na verdade, foi a apreensão do artefato pelos policiais militares na residência do réu, o que inviabiliza o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

4. Os crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco pelo porte/posse de arma de fogo ou munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

6. Concluído pela instância antecedente, com amparo em provas colhidas no feito, sobretudo no aparelho celular do paciente, que ele se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

7. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.

(STJ, HC 529.963/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019, grifo nosso)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da condenação.

 

 

2.2. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento, em síntese, de que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a desvaloração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 162/163 – id. 9772100):

 

(…)

Primeira fase - Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP)

Culpabilidade - É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. No caso dos autos, o grau de reprovabilidade da conduta é bastante elevado, o que conduz à elevação da pena-base. Nesse sentido, devo salientar o fato de o réu ter cometido o crime mediante a posse de duas armas (uma longa e uma curta) e de calibres distintos, circunstância que, não obstante configurar delito único, é possível de valoração nesta fase da dosimetria sobre o censo de gravidade da infração.

 

Antecedentes - Trata-se da vida pregressa do agente em matéria criminal, especificamente as condenações com trânsito em julgado não valoradas como reincidência (Súmulas 241 e 444 do STJ). Na espécie, há condenação definitiva apta a configurar maus antecedentes, de modo que esta circunstância deve ser considerada como negativa. Com efeito, o réu foi condenado em 31.07.2017, por sentença transitada em julgado em 16.06.2017, nos autos da Ação Penal nº 0000469-32.2011.8.18.0051, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 329 do CP e 311 do CTB.

 

Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, os autos não trazem elementos que permitam analisar com segurança a desenvoltura do(a) agente em suas relações sociais, razão pela qual esta circunstância deve ser avaliada de forma neutra.

 

Motivos do crime - São as razões que l evaram à ação criminosa. Quanto ao presente feito, acredito que os precedentes determinantes do crime não permitem a exasperação ou diminuição da pena-base.

 

Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do t ipo. Os autos em apreço não trazem elementos que recomendem o reconhecimento das circunstâncias do crime como ensejadores da redução ou elevação da pena-base.

 

Comportamento da vítima - É a postura adotada pela pessoa ofendida em sua possível relação com a deflagração da conduta criminosa. Esta circunstância não merece valoração específica nesta oportunidade.

 

Personalidade - Reflete a análise do meio e das condições o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência (Nucci). Ressalte-se que a análise do magistrado é vulgar, não atrelada aos parâmetros técnicos normalmente utilizados por psicólogos ou outros peritos da área, de modo que nenhuma ilegalidade há em apreciar esta circunstância nesta oportunidade (STF, RHC 116.011/DF, 2ª T, 6.11.2013; STJ, HC 278.514/MS, 5ª T, 11.2.2014). Em referência aos autos, não é possível concluir que o(a) agente ostenta caracteres positivos ou negativos que permitam a modificação da pena-base.

 

Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a elevação da pena-base. Com efeito, as consequências do crime foram além daquelas que advém naturalmente da infração, visto que o réu não apenas filmou o manuseio das duas armas como divulgou o vídeo na comunidade, o que fez estender os efeitos deletérios de sua conduta junto à sociedade, comprometendo ainda mais o intuito de pacificação social buscado pela norma penal e causando, de certa forma, a intimidação daqueles que tomaram conhecimento da mídia.

 

Diante dessas circunstâncias, a pena-base é fixada em 2 ano(s), 6 mês(es) e 28 dia(s) de detenção.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 3 (três) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes e consequências do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

De início, destaca-se que, em relação à culpabilidade, agiu acertadamente o magistrado a quo ao registrar que o apelante possuía duas armas de fogo, sendo uma longa e a outra curta, de calibres distintos, o que se mostra suficiente para demonstrar maior grau de reprovabilidade e intensidade do dolo, ou um plus na reprovação social da conduta, a merecer, portanto, maior censura.

De igual modo, agiu com acerto ao valorar os antecedentes, pois, consoante pesquisa realizada por meio do sistema ThemisWeb, o apelante possui condenação transitada em julgado por fato anterior (praticado em 2011) ao crime objeto deste recurso (2020).

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AOS FATOS DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. VIABILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO.

1. A jurisprudência desta Corte considera possível a utilização de condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data posterior ao ilícito apurado, para fins de reconhecimento de maus antecedentes, muito embora tal fato seja inservível para fins de reincidência.

2. No caso destes autos, a revisão criminal deslocou o aumento da pena da segunda para a primeira fase, reconhecendo a presença de maus antecedentes em lugar da reincidência, porquanto o trânsito em julgado da ação penal que serviu de base para a majoração ocorreu após os fatos narrados na denúncia aqui discutida.

3. Embargos acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para fazer constar do acórdão embargado a primariedade do embargante nos autos da ação penal aqui tratada.

(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no HC 411.239/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 17/12/2018) [grifo nosso]

 

Por fim, as consequências do crime também extrapolam aquelas inerentes ao tipo penal, uma vez que o apelante "não apenas filmou o manuseio das duas armas como divulgou o vídeo na comunidade, (...) comprometendo ainda mais o intuito de pacificação social buscado pela norma penal e (...) a intimidação daqueles que tomaram conhecimento da mídia".

Quanto à alegada desproporcionalidade na exasperação da pena-base, oportuno registrar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 ou mesmo outro valor”. Confira-se:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

2 No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou os seguintes óbices: Súmula 7/STJ (dosimetria das penas), Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa deixou de impugnar especificamente os seguintes óbices: Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art.

92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP).

3. Ainda que assim não fosse, [a] grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu [...] autoriza a exasperação da pena-base.

Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. (AgRg no REsp 1966870/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022).

4. No caso, trata-se de apreensão de 450.000 maços de cigarros, quantidade que justifica a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da firme jurisprudência do STJ.

5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).

6. De igual modo, admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018).

7. Com efeito, a pretensão recursal não haveria de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (AgInt no AREsp 1585383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/05/2020).

8. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022, grifo nosso)

 

Na hipótese, o magistrado a quo exasperou a pena em 6 (seis) meses e 9 (nove) dias de detenção para cada circunstância judicial desfavorável, vale dizer, em patamar mais gravoso do que aqueles utilizados pela jurisprudência pátria, sem, contudo, apresentar fundamentação idônea.

Portanto, modifico a fração de exasperação para o parâmetro de 1/8 (um oitavo) em relação a cada circunstânca judicial desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo da pena em abstrato, redimensionando então a pena-base ao patamar de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção.

 

 

2.3. Da compensação entre a agravante e a atenuante

 

Mostra-se impossível a compensação integral da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), com a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea – STJ, AgRg no HC 669.203/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; AgRg no HC 671.453/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), uma vez que o apelante é multirreincidente.

Assim, torno a pena definitiva em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de detenção.

Como consequência, redimensiono a sanção pecuniária ao patamar de 18 (dezoito) dias-multa, em proporcionalidade à pena privativa de liberdade.

 

 

2.4. Do regime inicial

 

Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes e consequências do crime) e da reincidência, mostra-se impossível a modificação do regime inicial para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “b” e “c”, e §3º, do Código Penal¹.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Wellington José Fialho para 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de detenção, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Wellington José Fialho para 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de detenção, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias (Juíza convocada).

Impedido (s): Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 22 a 29 de setembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.