EMENTA PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ATRIBUÍVEL À AUTORIDADE COATORA INEXISTENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- O cerne da questão é apreciar abusividade ou ilegalidade em suposto ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, no que tange à implementação de adicional de insalubridade no contracheque do servidor público agravante. 2- Ocorre que, o ato apontado como coator trata-se tão somente de um parecer opinativo da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado de Administração, de modo que o impetrante não trouxe aos autos qualquer ato concreto da autoridade apontada como coatora negando o direito pretendido. 3- Ante a inexistência de ato concreto a violar o direito líquido e certo por parte da autoridade coatora, o caso é o de indeferimento da petição inicial, não merecendo qualquer retoque a decisão agravada. 4- Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0752971-40.2023.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 17/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) N^o 0752971-40.2023.8.18.0000

AGRAVANTE: RAIMUNDO NONATO VIEIRA FILHO

Advogado(s) do reclamante: JOSE LUSTOSA MACHADO FILHO

AGRAVADO: SECRETARIO DE ADMINISTRACAO DO ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ATRIBUÍVEL À AUTORIDADE COATORA INEXISTENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1- O cerne da questão é apreciar abusividade ou ilegalidade em suposto ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, no que tange à implementação de adicional de insalubridade no contracheque do servidor público agravante.

2- Ocorre que, o ato apontado como coator trata-se tão somente de um parecer opinativo da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado de Administração, de modo que o impetrante não trouxe aos autos qualquer ato concreto da autoridade apontada como coatora negando o direito pretendido. 

3- Ante a inexistência de ato concreto a violar o direito líquido e certo por parte da autoridade coatora, o caso é o de indeferimento da petição inicial, não merecendo qualquer retoque a decisão agravada. 

4- Recurso conhecido e não provido. 

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER do Agravo Interno interposto, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por RAIMUNDO NONATO VIEIRA FILHO contra a decisão que extinguiu sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei nº. 12.016/2009, a ação mandamental (Processo nº 0705183-69.2019.8.18.0000) por ele proposta em face do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, o impetrante narrou que é servidor público estadual e exerce atividade de atendimento, vigilância, custódia, guarda, escolta, assistência e orientação de pessoas recolhidas em estabelecimentos penais, nos termos do art. 7°, da Lei n° 5.377/2004, o que lhe garantiria o direito à percepção de adicional de insalubridade em seu contracheque, todavia vem recebendo a verba em valor inferior ao efetivamente devido.

Apontou que faz jus, ao menos, ao adicional no percentual de 10% (dez por cento) do subsídio que percebe, haja vista o fato de estar exposto a  fatores de insalubridade em grau médio, com supedâneo no art. 60, § 1º, da Lei Complementar nº 13/1994, bem como no art. 12, da Lei nº 8.270/1991. 

Em razão disso, requereu a concessão da segurança, inclusive em sede liminar, para que seja determinada à autoridade coatora a implantação do adicional de insalubridade no patamar de 10% (dez por cento) sobre o seu subsídio, de maneira provisória, até ulterior e definitiva confirmação da segurança em sede definitiva.

No entanto, sobreveio a decisão agravada que extinguiu o writ sem resolução so mérito, por não ter o impetrante demonstrado a suposta prática de ato ilegal imputável à autoridade indicada como coatora na preambular do mandamus, capaz de atrair a competência funcional deste Tribunal de Justiça. 

Irresignado, o agravante requer a reforma da decisão, sustentando que existe o ato violador, qual seja,  o parecer emitido pela consultoria setorial da SEADPREV, que a despeito do pedido formulado pela entidade sindical, opinou pelo indeferimento da concessão do adicional de insalubridade.

Intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID 11822482), pugnando pela manutenção da decisão, tendo em vista que a parte autora não comprovou qualquer ato coator praticado pelo Secretário de Administração do Estado do Piauí em sua exordial.

É o relatório.

 

VOTO

I – FUNDAMENTAÇÃO

I.1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Agravo Interno tem por objetivo combater decisão monocrática proferida no tribunal, sendo previsto tanto no Código de Processo Civil, no art. 1021, quanto no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos arts. 373 a 376.

Quanto à sua admissibilidade, vejo que os requisitos estão presentes, razão pela qual o recurso deve ser conhecido.

I.2 - NO MÉRITO

O cerne da questão é apreciar abusividade ou ilegalidade em suposto ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, no que tange à implementação de adicional de insalubridade no contracheque do servidor público agravante.

Ocorre que, o ato apontado como coator trata-se tão somente de um parecer opinativo da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado de Administração, de modo que o impetrante não trouxe aos autos qualquer ato concreto da autoridade apontada como coatora negando o direito pretendido. 

Nos termos da Lei do Mandado de Segurança - Lei nº 12.016/2009:

Art. 6º  A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 

 (...)

 § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

§ 5º  Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.  (atual art. 485 do CPC/15).

Ainda nesse prisma, consoante ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, In.: Mandado de Segurança, 24ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 56: 

"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas

(...)

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado."

Assim, em sede de mandado de segurança, a legitimidade da autoridade coatora está relacionada com quem pratica o ato tendente à lesão do direito individual ou quem detenha poderes para corrigir ato ilegal emanado por servidor a ela subordinada.

E sem a demonstração inequívoca de ato emanado pela autoridade impetrada que possa ser reputado como ilegal ou abusivo e que esteja causando lesão ou ameaça de lesão ao direito que pretende o reconhecimento, incabível o ajuizamento do remédio constitucional.

Nesse sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência pátria:

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. MEDICAÇÃO DE ALTO CUSTO. CANABIDIOL. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA DA NEGATIVA DE SEU FORNECIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ATO COATOR INEXISTENTE. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE FATOS RELEVANTES. DECISÃO MANTIDA. 1. O mandado de segurança exige prova pré-constituída e não permite dilação probatória, devendo ser denegado, sem apreciação do mérito, quando a pretensão inicial não se encontra suficientemente instruída com a prova da existência do ato coator tido por ilegal e abusivo. 2. Como se pode constatar das próprias afirmações do Autor/ora Agravante, ele, deliberadamente, não levou a sua súplica, administrativamente, à Autoridade Impetrada, deixando de comprovar a existência da prática de ato tido ilegal, apto a subsidiar a impetração de mandamus. 3. Ausente fundamento relevante que justifique a modificação da decisão atacada, deve ser desprovido o agravo interno. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-GO - Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009): 03727684120178090000, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 13/06/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/06/2018)

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - IPVA - ISENÇÃO - ATO COATOR INEXISTENTE - PRESSUPOSTO POSITIVO ESSENCIAL - MATÉRIA PRELIMINAR DECLARADA DE OFÍCIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 10 DA LEI Nº 12.016/2009 - SEGURANÇA DENEGADA POR DISTINTO FUNDAMENTO - Verificada a ausência de pressuposto essencial [ato coator], deve ser indeferida a inicial do Mandado de Segurança e, por conseguinte, denegada a ordem, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009. II - Inicial indeferida de ofício, segurança denegada e apelo desprovido. (TJ-SP - AC: 10238097620198260053 SP 1023809-76.2019.8.26.0053, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 28/05/2020, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/05/2020)

Grifou-se.

Com efeito, em que pesem os argumentos postos pela agravante, no caso específico dos autos, não ficou demonstrada a legitimidade do requerido para figurar no polo passivo do mandamus, pois inexiste qualquer ato administrativo emanado pela referida autoridade coatora.

Em verdade, o autor deixou de colacionar prova documental pré-constituída apta a subsidiar a legitimidade do Secretário de Estado, apontado como autoridade coatora, para responder aos termos da impetração, quedando-se a juntar o parecer do seu órgão consultivo, que sequer traduz a decisão última da secretaria.

Outrossim, como fundamentado na decisão recorrida, a correção do equívoco na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança implicaria alteração de competência judiciária, o que torna inaplicável a teoria da encampação.

A propósito, colhe-se jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015.

I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3º, do CPC/2015.

IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019.

V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.

(RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019)

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RENOVAÇÃO DO CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (CEBAS). ATO IMPUGNADO PRATICADO POR SERVIDORA DA COORDENAÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DE ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, INTEGRANTE DO DEPARTAMENTO DA REDE SOCIOASSISTENCIAL PRIVADA DO SUAS-DRSP, DA SECRETARIA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME. ILEGITIMIDADE DO MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra o Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, visando impugnar o ato administrativo que determinara a alteração, para pedido de concessão, do pedido de renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) do impetrante.

II. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ firmou o entendimento de que esta se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no MS 23.399/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 11/10/2017; MS 17.435/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2013; AgRg no MS 19.461/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/08/2013.

III. In casu, o impetrante, embora ajuíze o Mandado de Segurança contra o Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, aponta, como ato impugnado, o consubstanciado no documento subscrito por servidora da Coordenação de Certificação de Entidades de Assistência Social, que integra o Departamento da Rede Socioassistencial Privada do SUAS-DRSP, da Secretaria Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, que comunica, ao impetrante, que o pedido de renovação do CEBAS, protocolado em 09/12/2013, fora autuado como pedido de concessão inicial do Certificado, porquanto intempestivo o requerimento, por protocolado há mais de 2 (dois) anos do término de validade do CEBAS, em 09/11/2011.

IV. Nesse contexto, do reconhecimento de que o ato impugnado não fora praticado pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Combate à Fome decorre a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o presente writ, nos termos do art. 105, I, b, da Constituição Federal, e a consequente inaplicabilidade da teoria da encampação. Com efeito, conquanto o Ministro impetrado, no caso, tenha defendido, no mérito, o ato impugnado - que por ele não fora praticado -, sua indicação, como autoridade coatora, resulta em alteração da competência jurisdicional, nos termos do art. 105, I, b, da CF/88, inaplicando-se, assim, a teoria da encampação.

V. A Lei 12.101/2009, ao dispor sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, apenas prevê a atuação dos Ministros de Estado da Saúde, da Educação e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, na instância administrativa, na fase recursal, como se vê de seus arts. 26, 34, § 3º, e 35, § 2º, inexistindo, in casu, qualquer menção à interposição de recurso administrativo contra o ato impugnado na presente impetração.

VI. Segurança denegada.

(MS 21.041/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 19/12/2018)

Desse modo, a correção do polo passivo revela-se impossível, pois à medida que a indevida presença do Secretário de Estado no polo passivo for corrigida, haverá modificação da competência para processamento e julgamento do presente writ, tendo em vista que a competência originária do TJ/PI somente se sustentaria com a presença do Secretário de Estado no polo passivo, nos termos do art. 123, III, f, da Constituição do Estado do Piauí e do Regimento Interno deste Tribunal. 

Logo, ante a inexistência de ato concreto a violar o  direito líquido e certo por parte da autoridade coatora, o caso é o de indeferimento da petição inicial, não merecendo qualquer retoque a decisão agravada. 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do Agravo Interno interposto, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 

É o voto. 

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator