PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0807111-77.2022.8.18.0026
Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal
Origem:1ª Vara da Comarca de Barras
Apelante: DAVI FERREIRA LIMA
Defensora Pública: Drª Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE RELATIVA À PRÁTICA DO CRIME CONTRA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Antecedentes Criminais. A existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, autoriza a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.
2. In casu, o réu possui duas condenações transitadas em julgado, quais sejam: 0000499-98.2018.8.18.0026 (transitado em julgado em 04/02/2020, conforme informação constante no Acórdão juntado nos autos do ThemisWeb em 04/06/2020); 0000183-51.2019.8.18.0026 (transitado em julgado em 06/08/2019, conforme informação constante na certidão juntada nos autos do ThemisWeb em 09/08/2019), ambas pelo crime de roubo, podendo uma ser utilizada para agravar a pena intermediária, ao tempo em que a outra é usada para exasperar a pena-base, no exame dos antecedentes, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão da valoração negativa desta circunstância judicial.
3. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço”. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
4. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o crime foi praticado em local ermo, dificultando o socorro, causando maior temor à vítima.
5. “As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo contra a vítima e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, consistente no fato de o acusado ter praticado o crime de madrugada e em lugar ermo, causando maior temor ao ofendido, fundamento a majorar a gravidade da conduta” (AgRg no AREsp n. 2.096.050/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).
6. Consequências do crime. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, passando a ter medo e dificuldades para dormir, sendo-lhe causado também lesão física consistente em queimadura, cuja cicatrização foi demorada. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso.
7. Agravante. “Não há de se falar em bis in idem, porquanto a agravante de delito praticado contra idoso é de caráter objetivo, e tal circunstância foi considerada apenas como reforço argumentativo na primeira fase para exasperar a pena-base”. (AgRg no AREsp n. 1.533.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023). Manutenção da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, uma vez que a vítima tinha 71 (setenta e um) anos à época do delito.
8. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.
9. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi aplicada em descompasso com a pena privativa de liberdade, devendo ser reduzida para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta para reduzir a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do(a) Relator(a).
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DAVI FERREIRA LIMA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, além de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, II, §2º-A, I, do Código Penal.
Consta da denúncia que:
“No dia 22 de outubro de 2022, por volta das 18h30, em via pública, na Localidade Vinagreira em direção à Localidade Mutuca, Zona Rural de Cabeceiras-PI, o denunciado Davi Ferreira Lima, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, em comunhão de vontades e união de desígnios com indivíduo ainda não identificado, subtraiu coisa móvel alheia, para si ou para outrem, pertencente à vítima Francisco Coelho da Rocha.
Segundo consta nos autos, no dia, hora e local supracitados a vítima transitava em uma motocicleta quando foi abordada pelo acusado e o outro indivíduo que estavam em outra motocicleta. Nesse momento, o acusado apontou uma arma de fogo para o ofendido e exigiu a entrega do veículo. Ato contínuo, Francisco Coelho desceu de seu automóvel e o sujeito que estava na garupa assumiu a direção da motocicleta, fugindo em direção à cidade de Campo Maior.”
Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares, quais sejam: 1) o erro na dosimetria da pena-base, vindicando a exclusão da valoração negativa dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime; 2) a imprescindibilidade de decote do aumento decorrente da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, por ser a vítima idosa; 3) a exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência do réu; 4) a redução da pena de multa.
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual postula que seja improvido o apelo defensivo, vindicando a manutenção da sentença em todos os seus termos.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o feito em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
Em razões, a defesa elencou quatro argumentos basilares, que são: 1) o erro na dosimetria da pena-base, vindicando a exclusão da valoração negativa dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime; 2) a imprescindibilidade de decote do aumento decorrente da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, por ser a vítima idosa; 3) a exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência do réu; 4) a redução da pena de multa.
Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.
DOSIMETRIA DA PENA-BASE
O Apelante sustenta que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base acima do mínimo legal, pleiteando a exclusão da valoração negativa dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime.
ANTECEDENTES: No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:
“Antecedentes Criminais: o acusado é portador de maus antecedentes. Constam duas condenações transitadas em julgado, ambas em virtude da prática do crime de roubo, processos: 0000499-98.2018.8.18.0026 (transitado em julgado em 04/02/2020, conforme informação constante no Acórdão juntado nos autos do ThemisWeb em 04/06/2020); 0000183-51.2019.8.18.0026 (transitado em julgado em 06/08/2019, conforme informação constante na certidão juntada nos autos do ThemisWeb em 09/08/2019), devendo uma delas ser valoradas negativamente nesta fase e outra incidir na segunda fase da dosimetria”.
Assiste razão ao magistrado. Constatada a existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.
In casu, o réu possui duas condenações transitadas em julgado, quais sejam: 0000499-98.2018.8.18.0026 (transitado em julgado em 04/02/2020, conforme informação constante no Acórdão juntado nos autos do ThemisWeb em 04/06/2020); 0000183-51.2019.8.18.0026 (transitado em julgado em 06/08/2019, conforme informação constante na certidão juntada nos autos do ThemisWeb em 09/08/2019), ambas pelo crime de roubo, podendo uma ser utilizada para agravar a pena intermediária, ao tempo em que a outra é usada para exasperar a pena-base, no exame dos antecedentes, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão da valoração negativa desta circunstância judicial.
Não é demais lembrar que basta um processo transitado em julgado para tal valoração, não sendo exigida pluralidade.
Outrossim, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:
"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)"
Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça compreende que “com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço”. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.), como se depreende no seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DA PENA PROPORCIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.
2. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que o paciente possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo se falar em direito ao esquecimento.
3. Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ressaltou-se na sentença que o crime de furto foi cometido em residência habitada, o que tornou a conduta mais reprovável na medida em que demonstra destemor e ousadia do agente.
Tal elemento não pode ser tido por genérico e justifica a elevação da reprimenda, pois efetivamente denota uma maior periculosidade da ação e reprovabilidade da conduta.
4. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, levando em conta a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se proporcional o aumento da pena em 1 ano, até mesmo porque é exatamente esse o patamar de aumento correspondente a 1/8 calculado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (1 a 4 anos).
5. Em que pese a pena seja inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo inaplicável, no caso concreto, o teor do disposto na Súmula 269/STJ.
6. Agravo não provido.
(AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
In casu, o magistrado a quo valorou esta circunstância, nos seguintes termos:
“Devem ser ponderadas em prejuízo do requerido, considerando que os crimes cometidos, o foram em lugar ermo, afastado do centro da cidade, situação que dificulta, além da defesa da vítima, a possibilidade de buscar ajuda após o crime. Há que se mencionar ainda que a ação fora praticada em face de vítima idosa desacompanhada, assomando disparidade de forças”.
Assiste razão ao magistrado. É suficiente para a valoração negativa desta circunstância a constatação de que o crime foi praticado em local ermo, dificultando o socorro, causando maior temor à vítima.
O Superior Tribunal de Justiça compreende que “as circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo contra a vítima e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, consistente no fato de o acusado ter praticado o crime de madrugada e em lugar ermo, causando maior temor ao ofendido, fundamento a majorar a gravidade da conduta” (AgRg no AREsp n. 2.096.050/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).
Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
2. A exasperação da pena-base em razão da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, considerando que, à época do crime, o paciente era foragido do sistema prisional, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta. Precedentes.
3. As circunstâncias do crime são entendidas como fatores associados ao tempo, lugar e modo de execução que, não constituindo elementares, circunstâncias legais ou causas de aumento, se revistam de relevância na aplicação da pena. No caso em análise, restou destacado que o crime foi praticado em local ermo, dificultando o socorro, de maneira premeditada, em atuação de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e em contexto de tráfico de drogas e exploração da prostituição, mostrando-se devidamente fundamentado o incremento na pena-base.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 744.728/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO, HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.
2. O conceito de conduta social tem por fim examinar a interação do agente em seu meio, ante familiares, trabalho e no relacionamento com outros indivíduos, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. No fato em análise, ficou consignado pela Corte de origem que, conforme se depreende dos depoimentos do policial reformado e de outra testemunha, ambos em plenário do Júri, e das declarações de uma das vítimas e de uma testemunha, o acusado tem uma péssima relação com a coletividade, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
3. A negativação da personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia (HC n. 443.678/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). In casu, a Corte de origem consignou que, a partir da prova colhida nos autos, o réu demonstra uma personalidade fria, fugindo ao padrão do "homem médio", fundamentação que se revela idônea e suficiente para amparar o afastamento da basilar do seu mínimo legal. Ademais, afastar tal condição, requer a revaloração do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.
4. Quanto aos motivos do crime, em relação a vítima José Ananias Cardoso Santos, ao contrário do defendido pelo Recorrente, pela leitura do acórdão recorrido, não restou valorada negativamente tal circunstância pelo Julgador a quo, ausente, no ponto, interesse recursal.
5. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo contra a vítima e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, consistente no fato de o acusado ter praticado o crime de madrugada e em lugar ermo, causando maior temor ao ofendido, fundamento a majorar a gravidade da conduta.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.096.050/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)
Portanto, há que ser mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.
In casu, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, passando a ter medo e dificuldades para dormir, sendo-lhe causado também lesão física consistente em queimadura, cuja cicatrização foi demorada. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso.
Assim, o medo justifica a maior exasperação da pena. Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.
1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos do depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).
3. Diante da ausência de laudo pericial a fim de atestar a existência de material pornográfico no celular do acusado, e inexistindo provas cabais de caracterizar o delito em questão, necessária a absolvição do paciente do delito previsto no artigo 241-D, parágrafo único, II do ECA por insuficiência probatória. A materialidade, que diz respeito aos vestígios naturais do crime, não pode ser comprovada apenas por testemunhos.
4. A pena-base foi exasperada com a indicação de que as consequências do crime são negativas "em virtude da vítima ter necessitado de tratamento psicológico após o ocorrido e não conseguir dormir, pois "tem medo de escuro e não fica sozinha", fundamentação idônea que justifica o aumento realizado.
5. No que tange à culpabilidade e circunstâncias do crime, apesar das peculiaridades do delito em questão, as circunstâncias descritas estão mais para a forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena.
6. Não sendo possível precisar o número de infrações cometidas, é legítimo impor aumento em patamar acima do mínimo pela continuidade delitiva, levando-se em consideração a menção de que os crimes ocorreram "por pelo menos quatro vezes", no período compreendido entre 2015 e 2017.
7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.
(HC n. 770.542/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)
Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso.
Por conseguinte, a pena-base foi fixada de maneira adequada, não sendo cabível sua redução, nos termos pleiteados pela defesa.
DA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE - IDOSO
A defesa requereu a exclusão da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, que determina o aumento da pena quando o crime for praticado contra vítima maior de sessenta anos.
Dispõe o referido artigo:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(...) II - ter o agente cometido o crime:
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
In casu, observa-se que a vítima possuía 71 (setenta e um) anos à época do delito, como bem delineado pelo magistrado a quo:
“Incide ainda a agravante pelo fato de o crime ter sido praticado contra pessoa idosa, art. 61, II, “e”, do CP, tendo em vista que a idade da vítima à época dos fatos, 71 anos, conforme documento de identificação, ID 33443895, pág. 24, assomada aos elementos fenotípicos correspondentes a pessoa idosa (cabelos totalmente brancos), e ainda que estava sem capacete no momento da abordagem, o que faz pressupor que tal circunstância entrou na esfera de conhecimento do agente na prática do crime”.
Neste aspecto, registre-se que, diferentemente do alegado pela defesa, não há bis in idem na incidência desta agravante no feito, uma vez que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente por ter sido o delito praticado em local ermo, utilizando-se o fato da vítima ser idosa apenas como reforço argumentativo.
O Superior Tribunal de Justiça compreende que “não há de se falar em bis in idem, porquanto a agravante de delito praticado contra idoso é de caráter objetivo, e tal circunstância foi considerada apenas como reforço argumentativo na primeira fase para exasperar a pena-base” (AgRg no AREsp n. 1.533.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).
Nesta trilha de pensamento, colaciona-se o precedente a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE DE CARÁTER OBJETIVO. IDADE DA VÍTIMA. MERO REFORÇO ARGUMENTATIVO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO INTEGRATIVO DO ACÓRDÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso, não há de se falar em bis in idem, porquanto a agravante de delito praticado contra idoso é de caráter objetivo, e tal circunstância foi considerada apenas como reforço argumentativo na primeira fase para exasperar a pena-base, visto que os delitos foram cometidos em concurso de agentes contra duas vítimas mulheres, uma delas idosa, que foi arremessada ao solo dada a violência do arrebatamento de sua bolsa.
2. Os fundamentos da sentença são acrescidos aos da apelação no que forem coincidentes nas conclusões, dado o efeito integrativo dos provimentos judiciais de mérito.
3. Logo, não há de se falar em reformatio in pejus no julgamento de recurso especial que considere fundamentos trazidos na sentença e não reproduzidos - mas confirmados - no acórdão de apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa.
4. A valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria justificam a fixação de regime imediatamente mais gravoso do que comportam as balizas fixadas nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Interpretação contrario sensu da Súmula n. 440/STJ (Precedentes).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.533.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
Portanto, não prospera esta tese.
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.
Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.
(...)3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).(...)
(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).
(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).
- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA
DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).
7. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)
Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.
A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).
No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à pena de 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, além de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.
De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.
Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.
Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).
Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.)
Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.
Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:
“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 dias multa). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos dias multa com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.
Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, está materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.
Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.
Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.
No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi aplicada em 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, o que autoriza a imposição de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
Nesta senda, o magistrado, de fato, laborou em equívoco ao aplicar a pena de multa em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, devendo ser implementada a sua redução para o quantum orientado jurisprudencialmente e doutrinariamente, qual seja: 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
Portanto, dou provimento a esta tese.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta para reduzir a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 10/10/2023
0807111-77.2022.8.18.0026
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalRoubo
AutorDAVI FERREIRA LIMA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação10/10/2023