EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DE FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTADOS OS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 3. Da natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, é considerada de pequena monta. Além disso, os réus foram flagrados com maconha, substância entorpecente de baixa nocividade. Vetores afastados para ambos os apelantes. 4. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 5. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Penas redimensionadas. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP; a de ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001116-72.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 10/10/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DE FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTADOS OS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

3. Da natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, é considerada de pequena monta. Além disso, os réus foram flagrados com maconha, substância entorpecente de baixa nocividade. Vetores afastados para ambos os apelantes.

4. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

5. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Penas redimensionadas.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de  FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP; a de ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS e ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0001116-72.2020.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11343/2006.

Extrai-se da denúncia:

“Infere-se dos autos do Inquérito Policial que, no dia 23 de agosto de 2020, por volta das 00h30min, na estrada Rosápolis, Bairro Bebedouro, nesta cidade, os denunciados Antônio de Jesus Souza do Carmo e Flagianio da Conceição Santos, foram autuados após suspeita, numa motocicleta marca HONDA, modelo BROS 125, placa PIN-3811, de cor preta, e foram encontradas com eles 03 (três porções da substância análoga a maconha. Depreende-se da peça investigativa que, por volta das 00h30min, do dia 23 de agosto de 2020, os policiais militares Fabriciane Monteiro Rodrigues e José Alves da Costa Filho estavam fazendo patrulhamento ostensivo, na Estrada Rosápolis, Bairro Bebedouro, quando avistaram os dois denunciados em uma motocicleta em atitude suspeita. Diante disso, os policiais pediram para que os indivíduos parassem veículo e nessa circunstância, o passageiro identificado como Antônio de Jesus Souza do Carmo jogou 02 (dois) frascos contendo substância análoga a maconha no chão, tentando livrar-se do material. Ato contínuo, os policiais militares decidiram fazer uma busca pessoal em Antônio de Jesus Souza do Carmo e foi encontrado mais 01 (um) frasco que continha maconha. Foram encontrados ao todo, 120g (cento e vinte gramas) do entorpecente separados em 03 (três) frascos. Após questionado pela guarnição policial sobre a finalidade da droga, o denunciado afirmou que estava levando a droga para a Penitenciária Mista de Parnaíba, com o objetivo de jogar por cima do muro para detento identificada como Mateuszinho. Declarou, ainda, que o condutor da motocicleta Flagianio da Conceição Santos estava ciente da entrega da droga e que ele tem o hábito de fazer esse tipo de corrida para a Penitenciária. Posteriormente, os policiais conduziram os denunciados à Central de Flagrantes de Parnaíba-PI, para que fossem realizados os procedimentos cabíveis. Em seu interrogatório, o denunciado Antônio de Jesus Souza do Carmo, confessou que foi contratado por uma pessoa denominada por Abrasana, que reside na Rua Guarita, para levar a substância entorpecente para a Penitenciária Mista de Parnaíba, recebendo os 03 (três) frascos acompanhado do pagamento do serviço no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Afirmou que o destinatário da droga seria o detento Mateus Neguim da Rua Santana. Em seu interrogatório, o denunciado Flagianio da Conceição Santos negou a autoridade delitiva alegando que foi convidado por Antônio para fazer uma corrida, mas este não teria informado o destino. ”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou os denunciados pela prática do crime de tráfico de drogas.

FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1000 (mil) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP; enquanto ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Nas razões recursais, a defesa técnica do apelante FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS suscita quatro teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP; II) o redimensionamento da pena-base, em virtude das circunstâncias judiciais valoradas negativamente e da fração elegida para exasperar a pena; III) exclusão da pena de multa e IV) a revisão da condenação ao pagamento das custas processuais (ID 12546745).

Por sua vez, o apelante ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO pugna: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) o redimensionamento da pena-base, em virtude das circunstâncias judiciais valoradas negativamente; III) exclusão da pena de multa e IV) a revisão da condenação ao pagamento das custas processuais (ID 12546746).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado aos recorrentes, sobretudo quando se analisa as provas carreadas nos autos. No que diz respeito à dosimetria da pena, entende que o Juízo a quo seguiu o critério trifásico adequadamente, valorando corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e os critérios do art. 42, da Lei nº 11.343/06, quanto a ambos os Apelantes. Entretanto, em relação ao apelante Flagianio da Conceição, requer que o recurso seja parcialmente provido apenas para corrigir a fração empregada no aumento das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena. Quanto à alegação da isenção da pena de multa e das custas processuais, entende que a sentença não merece reforma (ID 12546756 e 12546757).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento dos recursos interpostos pelos réus, visando apenas a revisão do cálculo dosimétrico (ID 13113992 e 13113991).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, os apelantes fundamentam o pleito em quatro teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico e associação para o tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) o redimensionamento da pena-base, em virtude das circunstâncias judiciais valoradas negativamente e da fração elegida para exasperar a pena; III) exclusão da pena de multa e IV) a revisão da condenação ao pagamento das custas processuais. 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autorias e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa técnica dos apelantes alega que inexistem provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. A Defesa de Flagianio da Conceição aduz que ele é apenas mototaxista e que, no dia dos fatos, aceitou fazer uma corrida para o corréu que estava com os entorpecentes, razão pela qual pugna por sua absolvição. Em relação a Antônio de Jesus, a Defesa alega que os elementos probantes demonstram que a conduta do acusado se amolda ao crime previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 12546664, fls. 239), que consigna a apreensão de 120g (cento e vinte gramas), fracionados em três frascos plásticos, de substância vegetal, desidratada, com resultado positivo para presença de Cannabis Sativa L. - maconha.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação José Alves da Costa Filho, policial militar, declarou na fase investigativa que:

“Na data de 23/08/2020, por volta das 00 hs e 30 min estava de plantão, juntamente com o SGT FABRICIANE, quando ao passar pela estrada Rosápolis, Bairro Bebedouro, Parnaíba avistou dois homens em uma motocicleta, HONDA Bros, de placa PIN-3811, em atitude suspeita; Que deu voz de para aos dois homens; QUE viu o momento em que o passageiro da moto, identificado com o nome ANTÔNIO DE JESUS encontrou mais um frasco, contendo a mesma substância, dentro do bolso da calça mesmo; QUE ANTÔNIO DE JESUS afirmou que estaria levando a droga para jogar por cima do muro da penitenciária e seria destinada ao detento MATEUSZINHO; QUE ANTÔNIO DE JESUS também afirmou que o condutor da moto, identificado com o nome de FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS, teria conhecimento da entrega da droga e que o mesmo tem costume de fazer esse tipo de correria para a penitenciária; QUE em poder de FLAGIANIO foi encontrada a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais)” -  (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

Já o policial militar Fabriciane Monteiro Rodrigues, testemunha de acusação, declarou em juízo:

“que estava de serviço, e já era altas horas da madrugada, no Bairro São Vicente de Paula, quando avistou dois indivíduos em uma motocicleta em atitude suspeita. Na oportunidade, deram voz de parada aos indivíduos, mas estes não obedeceram. Passaram então a realizar o acompanhamento tático e nas proximidades da lagoa conseguiram realizar a abordagem. Perceberam que o garupa havia dispensado um frasco fora e ao abordarem os dois indivíduos encontraram mais um frasco com Antônio. Os dois indivíduos confirmaram que estavam fazendo aquele serviço junto e na ocasião da abordagem o telefone de um deles não parava de tocar, tendo um dos indivíduos atendido e começado a falar com a pessoa pelo telefone. De imediato, conseguiu identificar que a pessoa que ligava se tratava de detento da Penitenciária Mista que estava cobrado a entrega das drogas. O passageiro (Antônio) passou a dar informações acerca de sua empreitada delitiva, tendo relatado que estava de comum acordo com o mototaxista (Flagianio) e que ambos iriam até a Penitenciária Mista jogar entorpecentes por cima do muro para os detentos daquele local. Segundo a testemunha, a droga encontrava-se dentro de um frasco, juntamente com papelotes de cigarro. Ressaltou que esse tipo de ação é comum na Penitenciaria Mista, visto que, por várias vezes, pessoas foram presas por tentarem jogar entorpecentes para dentro daquela Unidade Prisional” -  (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual). 

O réu Antônio de Jesus Souza do Carmo negou a traficância e afirmou que as drogas apreendidas eram suas, para consumo pessoal. Em seu depoimento em juízo declarou:

“(...) que trabalha como pescador e que mora de casa alugada. No dia dos fatos, afirma que estava indo para a casa de sua irmã, em Luís Correia-PI, oportunidade em que contratou os serviços do mototaxista Flagianio. Pontua que não conhecia o mesmo e que apenas queria ir para a residência de sua irmã. No caminho, aduz que foi abordado e que naquela ocasião o telefone tocou, sendo a pessoa de seu cunhado. Alegou que iria pescar com seu cunhado de madrugada, mas devido a abordagem policial não foi possível. Confirmou que a droga encontrada em seu poder era pra seu consumo, visto que a utilizava para pescar, tendo acondicionado a mesma dentro de um vidro para que não molhasse. No decorrer de seu interrogatório, o acusado passou a afirmar que não pescava, mas que trabalhava descarregando os barcos pesqueiros. Asseverou que seu aparelho celular foi apreendido. Por fim, afirmou que já foi preso anteriormente por roubo e que na ocasião de sua prisão, não estava próximo à Penitenciária, negando que esteja traficando entorpecentes” - (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

Por sua vez, o corréu Flagianio da Conceição Santos também negou o crime de tráfico, alegando que foi contratado, enquanto mototaxista, para fazer uma corrida. Na audiência de instrução, declarou:

“(...) que trabalha como mototaxista, já tendo sido preso em outras duas oportunidades. Alegou que estava trabalhando quando Antônio contratou seus serviços, a fim de que o deixa-se em Luís Correia-PI. Assegura que pegou Antônio na rua e este apenas lhe disse para ir para Luís Correia-PI. Aduz que não sabia que Antônio trazia consigo drogas. Ressaltou que não conhecia o acusado. Esclareceu que trabalha das 06h00min da manhã até as 20h00min, voltando pra sua residência apenas para almoçar. Pontua que cobrou o valor de R$ 40,00 (quarenta reais), pela corrida, tendo em vista que era por volta da 00h30min. Declarou que seu aparelho celular não foi apreendido, visto que naquele dia quem estava com aparelho foi Antônio e o seu estava em casa, carregando” - (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

Asseguro que a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que a prova testemunhal é categórica, firme e coerente, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de transportar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de transportar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que os réus possuíam eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão dos acusados. Compulsando os autos, resta evidente que os réus foram surpreendidos levando a droga para a penitenciária mista de Parnaíba. Durante a abordagem, a testemunha de acusação relatou que o telefone celular de Antônio não parava de tocar, e quando atendeu na presença dos agentes de segurança pública restou constatado que se tratava de um detento da Penitenciária Mista que estava cobrando a entrega das drogas.

Além disso, os dados extraídos do aparelho celular de Antônio, que foi submetido à perícia, demonstram que o réu Flaginiano tinha pleno conhecimento das drogas que estavam na posse de Antônio no momento da abordagem. Ademais, era uma prática habitual sua participação na entrega de entorpecentes para indivíduos que estavam cumprindo pena na Penitenciária Mista da Comarca, de acordo com as conversas e vídeos obtidos da extração de dados (ID 12546728 a 12546734).

De outra sorte, a vida pregressa dos recorrentes na seara penal não é favorável, indicando que sempre estiveram envolvidos com a criminalidade.

Assim, asseguro que a versão da autodefesa é fantasiosa e despida de qualquer veracidade, pois os acusados não conseguem, de maneira efetiva, elidir as demais provas que corroboram a traficância, não havendo justificativa jurídica para a desclassificação.

Desse modo, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão da droga fracionada em três frascos, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumentam os apelantes que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo. A Defesa dos réus alegam que a natureza e a quantidade da droga não deveriam ter sido valoradas negativamente.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação dos apelantes, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da natureza e quantidade da droga, previstas no art. 42 da Lei de Drogas.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

Consta da sentença:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social. 

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa além do patamar comum, posto que se trata de 120g (cento e vinte gramas) de maconha.”

 

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 12546664, fls. 239) consigna a apreensão de 120 g (cento e vinte gramas) de Cannabis Sativa L., acondicionados em três frascos.

Apesar de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, os Tribunais Superiores já possuem o entendimento de que este tipo de entorpecente é de baixa nocividade e gera menor grau de dependência quando comparado às outras drogas, de modo que não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente nestes vetores (natureza/quantidade), especialmente ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado. Vejamos: 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. SÚMULA 83/STJ. APRESENTAÇÃO DE JULGADOS CONTEMPORÂNEOS. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. Não assiste razão aos agravantes, pois, no caso, incide o óbice da Súmula 182/STJ, uma vez que deixou de impugnar, no seu agravo em recurso especial, de forma suficiente, todos os óbices do não conhecimento.

2. Esta Corte firmou o entendimento de que, "quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida" (AgRg no AREsp 709.926/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 28/10/2016), o que não ocorreu no caso destes autos.

3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da flagrante ilegalidade no cálculo da reprimenda do agravante.

4. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

5. No caso, nota-se que a pena-base foi elevada em razão da quantidade e natureza das drogas. No entanto, embora a quantidade da droga constitua elemento idôneo para exasperar a sanção básica, o quantum apreendido não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente (102g de maconha).

6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, reduzindo a pena para 5 anos de reclusão mais o pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

(AgRg no AREsp n. 2.354.282/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

2. No presente caso, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (215,4g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.224/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO. (RE) FIXAÇÃO DA PENA.

1. Em que pese a natureza mais gravosa do crack, a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (23,12g de crack, 0,34g de cocaína e 1,15g de maconha) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base.

2. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo ilegalidade na exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda da recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 1.966.696/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

Logo, afasto a valoração negativa destes vetores, tendo em vista a fundamentação inadequada.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

1ª Apelante: FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS

TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o crime do artigo 33, caput, (modalidade “transportar”) da Lei nº 11.343/2006.

Considerando o afastamento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), e mantendo apenas o vetor dos antecedentes (condenação transitada em julgado) reconhecido em sentença, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea b, do §2º, do art. 33 do Código Penal (reincidente), respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

2º Apelante: ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO

TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (seis) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o crime do artigo 33, caput, (modalidade “transportar”) da Lei 11.343/2006.

Considerando o afastamento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), e mantendo apenas o vetor dos antecedentes (condenação transitada em julgado) reconhecido em sentença, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art.  65, I, do CP).

Nesse sentido, utilizando a fração de redução de 1/6 apontada na origem, fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Muito embora o regime inicial adequado seja o fechado, nos moldes estabelecidos pela alínea b, do §2º, do art. 33 do Código Penal (reincidente), mantenho o regime semiaberto fixado em sentença, em virtude de se tratar de recurso exclusivo da defesa. Mantém-se respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III) Da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica dos apelantes visando que dispense as penas de multa impostas aos recorrentes sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSOM entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

In casu, após o redimensionamento das reprimendas, a pena de multa restou cominada em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, para o réu FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, para o réu ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO, o que guarda proporcionalidade com as penas privativas de liberdade aplicadas. 

Em síntese, o pedido de dispensa não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica dos acusados já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que os apelantes solicitem o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida nesse ponto.

VIII) Das custas processuais

No que toca à alegação de hipossuficiência dos réus e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNST NCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo aos réus o benefício da justiça gratuita, o que não os torna isentos do pagamento de custas, conforme acima explanado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de FLAGIANIO DA CONCEIÇÃO SANTOS para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP; redimensionada a pena de ANTÔNIO DE JESUS SOUZA DO CARMO para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.