EMENTA: PROCESSUAL CIVIL/CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PERMISSÃO. USO DE BEM PÚBLICO - FAVORITISMO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE - REGULAMENTAÇÃO DA OUTORGA DE USO - PROCEDÊNCIA - PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1-A utilização privativa de espaço público por particular, para a instalação de barracas ou stands de venda em festividades locais, como na espécie, é concedida por meio de diversas formas, dentre as quais a permissão, instituto que consiste em “ato unilateral e discricionário, pelo qual a Administração Pública atribui a um particular a faculdade de usar continuadamente um bem público, de modo privativo ou diferenciado". 2-Destarte, embora inexigível a prévia licitação para a permissão de uso, recomenda-se o procedimento quando há pluralidade de interessados, como forma de assegurar tratamento isonômico aos administrados. A bem da verdade, e como consignado na sentença, em casos em que se concedem incentivos excepcionais ao particular, ainda que a administração aja com discricionariedade, não deve se abster de processos de seletividade que adotem critérios objetivos de escolha. 3-No caso concreto, a ação de origem tomou por base denúncia de alguém que alega ter sido impedido, por razão de interesse político-partidário, de fazer uso de espaço público por ocasião de festejo local. Nesse diapasão, conclui-se que o uso do espaço público na forma pretendida deveria ter sido precedido de regras e critérios objetivos, com publicidade tal que propiciasse a participação de todos os cidadãos, o que até então não havia naquela municipalidade, numa clara violação aos princípios da impessoalidade e da isonomia. 4-Nesse contexto, evidencia-se que o julgador bem respeitou os limites de ingerência sobre o ato administrativo em destaque, notadamente por ter determinado que o Apelante editasse regras acerca da distribuição do uso do local público a quem vier a se interessar, sem prejuízo da observância aos princípios que regem a administração pública. Sentença que deve ser mantida na integralidade. 5- Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800757-45.2018.8.18.0036 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 06/11/2023 )

 

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800757-45.2018.8.18.0036

 

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MUNICIPIO DE ALTOS

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ALTOS

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL/CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PERMISSÃO. USO DE BEM PÚBLICO - FAVORITISMO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE - REGULAMENTAÇÃO DA OUTORGA DE USO - PROCEDÊNCIA - PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1-A utilização privativa de espaço público por particular, para a instalação de barracas ou stands de venda em festividades locais, como na espécie, é concedida por meio de diversas formas, dentre as quais a permissão, instituto que consiste em “ato unilateral e discricionário, pelo qual a Administração Pública atribui a um particular a faculdade de usar continuadamente um bem público, de modo privativo ou diferenciado".

2-Destarte, embora inexigível a prévia licitação para a permissão de uso, recomenda-se o procedimento quando há pluralidade de interessados, como forma de assegurar tratamento isonômico aos administrados. A bem da verdade, e como consignado na sentença, em casos em que se concedem incentivos excepcionais ao particular, ainda que a administração aja com discricionariedade, não deve se abster de processos de seletividade que adotem critérios objetivos de escolha.

3-No caso concreto, a ação de origem tomou por base denúncia de alguém que alega ter sido impedido, por razão de interesse político-partidário, de fazer uso de espaço público por ocasião de festejo local. Nesse diapasão, conclui-se que o uso do espaço público na forma pretendida deveria ter sido precedido de regras e critérios objetivos, com publicidade tal que propiciasse a participação de todos os cidadãos, o que até então não havia naquela municipalidade, numa clara violação aos princípios da impessoalidade e da isonomia.

4-Nesse contexto, evidencia-se que o julgador bem respeitou os limites de ingerência sobre o ato administrativo em destaque, notadamente por ter determinado que o Apelante editasse regras acerca da distribuição do uso do local público a quem vier a se interessar, sem prejuízo da observância aos princípios que regem a administração pública. Sentença que deve ser mantida na integralidade.

5- Recurso conhecido, mas improvido.

                                                RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Altos-PI, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Altos-PI, nos autos da Ação Civil Pública (PO-0800757-45.2018.8.18.0036) promovida pelo Ministério Público Estadual, e que a julgou procedente para condenar o requerido à obrigação de fazer consistente em regularizar a outorga de ocupação, por particulares, de espaços públicos disponibilizados em eventos festivos, mediante edital específico.

Ao que consta dos autos, o Ministério Público Estadual promoveu Ação Civil Pública em face do ora Apelante, “visando a regulamentação da outorga do uso e distribuição dos espaços públicos aos particulares nos eventos festivos na cidade de Altos-PI, em atenção ao princípio da impessoalidade (art. 37, CF/88), ao argumento de que, atualmente, a ocupação dos pontos de venda aos interessados é feita de maneira aleatória, sem objetividade, sem regras claras, o que gera dúvidas nos cidadãos e provoca questionamentos sobre favoritismos, perseguição, privilégios ou partidarismo na distribuição”.

Por tais razões, o autor buscou a tutela jurisdicional para compelir a Administração Pública Municipal a sanar as irregularidades, para que em eventos públicos com exploração por particulares, seja feita a regulamentação de outorga pela Administração Municipal, com publicação prévia de edital, estabelecendo diretrizes e critérios para habilitar os interessados em participar de tais eventos, bem como a distribuição de maneira imparcial dos espaços, de preferência por meio de critérios objetivos, mediante sorteio, primando, sempre, pelo princípio da impessoalidade.

Por ocasião da Audiência de Conciliação realizada em 26/06/2019, o Município Apelante comprometeu-se em editar decreto para a regulamentação da matéria, no interregno de 30 dias, prazo este que transcorreu sem que efetivasse a medida. Ato contínuo, o magistrado a quo determinou a notificação do Apelante para a presentação do citado decreto, o qual, mais uma vez, quedou-se inerte, inclusive no tocante à apresentação de peça contestatória (Id-5492315).

Sobreveio sentença julgando procedente o pleito autoral para condenar o Município de Altos à obrigação de fazer consistente em regulamentar a outorga de ocupação, por particulares, de espaços públicos disponibilizados em eventos festivos, com publicação prévia de edital (60 dias), estabelecendo diretrizes e critérios para habilitar os interessados, sob o prisma do princípio da impessoalidade (Id-9820753).

O Município requerido interpôs o presente recurso, aduzindo, em síntese, que a pretensão ministerial viola diretamente a discricionariedade do Pode Executivo em gerir a administração pública e, por consequência, a separação dos poderes. Requer seja o recurso conhecido e provido para fins de ser julgada improcedente a ação (Id-9820757).

O Apelado, em sede de contrarrazões, rechaça os argumentos do Apelante, asseverando que a sentença deve ser mantida, notadamente em razão da falta de transparência dos atos administrativos por parte do ente requerido. Requer, pois, seja o recurso improvido, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id-9820760).

O então relator, após aferir juízo de admissibilidade e receber o recurso, declinou da competência para julgá-lo, em razão da matéria, determinando sua redistribuição a uma das Câmaras de Direito Público (Id-9884207).

A Procuradoria Geral de Justiça, convergindo com a manifestação do Apelado, emitiu parecer opinando pelo conhecimento e total improvimento do recurso (Id-10471394).

Vieram os autos a esta relatoria em razão de redistribuição por alteração de competência do órgão (SEI-23.0.000000441-3).

É o relatório. 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise das razões nele contidas.

Como dito, o cerne da questão versa acerca da regularização de outorga de uso de bem público por particulares, em obediência aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

O Magistrado a quo julgou procedente a Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público Estadual, condenando o Município de Altos à obrigação de fazer consistente em regulamentar a outorga da ocupação, por particulares, de espaços públicos disponibilizados em eventos festivos, com publicação prévia de edital (60 dias), estabelecendo diretrizes e critérios para habilitar os interessados, sob o prisma do princípio da impessoalidade (Id-9820753).

O Apelante busca a reforma da sentença, aduzindo que a pretensão ministerial viola diretamente a discricionariedade do Poder Executivo em gerir a administração pública e, por consequência, a separação dos poderes, de maneira a afrontar os princípios encartados nos arts. 2º e 5º, II da CF/88. Requer seja o recurso conhecido e provido para fins de ser julgada improcedente a ação (Id-9820757).

Em que pesem os argumentos trazidos nas razões do recurso apelativo, vê-se que não merece acolhida a pretensão do Apelante.

O Magistrado, ao final, concluiu como necessária a regulamentação reclamada, julgando o feito sob os fundamentos que passo a expor, considerando que com eles coaduno, evitando tautologia da palavra.Confira-se:

“[…]

De início, necessário ressaltar que o ente público pode consentir que pessoas físicas ou jurídicas se utilizem privativamente de um bem público ou parcela deste. Tratando-se de autorização de uso de bens público, não é exigida a realização de licitação, tratando-se de situação diversa da prevista no inciso XXI do art. 37, caput da CF, que se refere à contratação de obras, serviços, compras e alienações realizadas pelo Poder Público. Assim, a utilização de bem público por particular pode ser concedida, sem exigibilidade de licitação prévia, por ato de natureza unilateral, discricionária e precária.

Apesar da discricionariedade do ato, não há dispensa do resguardo ao interesse da coletividade e da destinação de tratamento isonômico àqueles que pretendam usufruir do bem público, o que é necessário para evitar arbitrariedades. Aliás, a arbitrariedade é totalmente distinta da discricionariedade conferida à administração pública, uma vez que esta impõe a observância do interesse público, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Melo:

“Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará a agredir a ordem jurídica, pois terá se comportando fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto”.

Tratando-se de autorização de uso gratuito de bem público, ainda que por curto período, e há vários interessados em ocupar as unidades disponibilizadas, deve ser assegurada a isonomia entre os interessados.

A ausência de regulamentação da outorga de espaços públicos em eventos festivos municipais importa em patente violação à impessoalidade e à moralidade administrativas, por abrir a possibilidade de concessão de privilégios a determinadas pessoas, motivada por critérios ilegítimos, como o alinhamento político-partidário. É a hipótese do caso concreto.

As cessões dos espaços públicos (barraquinhas ou estandes) não obedecem qualquer critério, permitindo o voluntarismo do gestor, que em nada equivale ao mérito administrativo e pode estar em total desacordo com o interesse público que deve nortear todas as ações dos agentes públicos.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que, embora seja vedado ao Poder Judiciário exercer o controle de mérito dos atos administrativos discricionários, sob pena de violação à separação de poderes, admite-se o controle da legalidade. O que o Ministério Público pretende não é retirar do gestor municipal a análise da conveniência e oportunidade nas concessões de autorização de uso de bem público, mas assegurar que tais atos administrativos sejam realizados dentro dos limites principiológicos que orientam a administração pública, afastadas arbitrariedades e favoritismos.

(...)

Em decorrência, impõe-se o deferimento do pedido, a fim de que o Município de Altos regulamente o processo de escolha dos interessados em obter a autorização de uso de espaço público em eventos festivos.”

[...]”

Como visto, a utilização privativa de bem público por particular, como na espécie, é concedida por meio de diversas formas, dentre elas, a permissão, instituto que consiste em “ato unilateral e discricionário, pelo qual a Administração Pública atribui a um particular a faculdade de usar continuadamente um bem público, de modo privativo ou diferenciado¹.

Cumpre esclarecer que o instituto em análise cuida da permissão de uso, e não de permissão de serviço público disposto no art. 175 da CF/88 e art. 2º, inciso IV, da Lei n.º 8.987/95, afastando, pois, a exigibilidade de licitação prévia, eis que impera, neste caso, a natureza discricionária e precária do ato para exploração do bem público.

Destarte, embora inexigível a prévia licitação para a permissão de uso, recomenda-se o procedimento quando há pluralidade de interessados, como forma de assegurar tratamento isonômico aos administrados.

A propósito, cite-se o entendimento doutrinário de Odete Medauar², a clarificar o seguinte:

"Qualquer tipo de bem público poderá ser objeto de permissão de uso; independe de autorização legislativa; quanto à licitação, embora de regra não se exija, melhor parece efetuar o certame se o caso comportar disputa entre os interessados, propiciando-se, desse modo, igualdade de oportunidades e evitando-se favoritismos."

Celso Antônio Bandeira de Melo³, com maestria, defende que “a permissão de uso de bem público, sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento que se assegure tratamento isonômico aos administrados” .

Na hipótese vertente, verifica-se a existência de outros interessados em utilizar o local para afixação de barracas ou stands de vendas, de modo que a proibição ou permissão de uso a determinadas pessoas, sem qualquer critério objetivo, senão pelo viés político-partidário local, afronta sobremaneira os princípios que regem a Administrativa Pública.

Destarte, o princípio da impessoalidade, nos termos exposto no art. 37, caput, da CF/88, apresenta-se como regra aos gestores para destinar tratamento isonômico a todos os seus administrados, de modo a garantir, indistintamente, a igualdade no atendimento ao público.

No caso concreto, a ação de origem tomou por base denúncia de alguém impedido, por interesse meramente político, de fazer uso de espaço público em evento festivo municipal na “Semana Cultural e Junina de Altos”, por meio de barraca para venda de produtos.

Nesse diapasão, conclui-se que o uso do espaço público na forma pretendida deveria ter sido precedido de regras e critérios objetivos, com publicidade tal que propiciasse a participação de todos os cidadãos, o que até então não havia naquela municipalidade, numa clara violação aos corolários da impessoalidade e da isonomia.

Frise-se, por conseguinte, Maria Sylvia Zanella di Pietro⁴ que afirma ser o bem de uso comum:

“[...] aberto a todos ou a uma coletividade de pessoas, para ser exercido anonimamente, em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento expresso e individualizado por parte da Administração. É, em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado [...]. Está sujeito ao poder de polícia do Estado, que compreende a regulamentação do uso, a fiscalização e a aplicação de medidas coercitivas, tudo com o duplo objetivo de conservar a coisa pública (coibindo e punindo qualquer espécie de ação danosa por parte dos administrados) e de proteção do usuário (garantindo-lhe a fruição do bem público de acordo com a sua destinação) [...]”

Colhe-se, sobre o tema, a seguinte jurisprudência:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERMISSÃO. USO DE BEM PÚBLICO. FAVORITISMO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. A ação civil pública é a via adequada para resguardar o erário e garantir a observância dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade no trato da coisa pública, tendo efeito sobre todos os agentes públicos, inclusive políticos, de que trata o art. 2.º da Lei n.º 8.429/92. A utilização privativa de espaço público por particular, para a instalação lanchonete, pode ser concedida por meio de permissão de uso, de caráter unilateral, discricionário e precário. Embora, em regra, não se exija licitação para a permissão de uso, o procedimento é recomendado quando há pluralidade de interessados, como forma de assegurar tratamento isonômico aos administrados e evitar favoritismos. Em reexame necessário, conhecido de ofício, confirmar a sentença. Recurso de apelação não provido. (TJ-MG - AC: 10417080116573001 Mesquita, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 17/05/2012, Câmaras Cíveis Isoladas / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2012)

(...) PERMISSÃO DE USO DE ESPAÇO PÚBLICO – ATO PRECÁRIO E DISCRICIONÁRIO - TRANSFERÊNCIA A SUCESSOR EM CASO DE MORTE OU INVALIDEZ DO PERMISSIONÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEDER PERMISSÃO DE USO NÃO QUALIFICADA A ATUAIS OCUPANTES DE ESPAÇOS NÚCLEO DE PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE ALTOS 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE ALTOS PÚBLICOS, DESDE QUE DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO E MEDIANTE O PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. 1) A permissão de uso do bem público, diferentemente da permissão de serviço público, regida pela Lei 8987/95, que regulamentou o art. 175 da Constituição Federal, é conceituada classicamente como ato administrativo discricionário e precário, não exigindo em regra a licitação pública. 2) Com a evolução das relações jurídicas, muitas figuras do direito administrativo sofreram mutações, sendo que, com relação à permissão, a Administração passou a relativizar a discricionariedade e a precariedade do ato, em busca de uma segurança jurídica e em contrapartida a investimentos realizados pelo particular. A doutrina, então, passou a vislumbrar a figura da permissão qualificada, assim denominada por se aproximar da concessão, que, conforme art. 175 da Constituição Federal e a Lei 8987/95, depende de licitação pública. 3) É inconstitucional dispositivo legal que possibilita a transferência da permissão a parentes, em caso de morte ou de invalidez do permissionário, não propriamente por dispensar a licitação pública, mas por criar uma situação de privilégio, em detrimento do princípio da impessoalidade e do caráter personalíssimo do instituto. 4) É possível à Administração Pública conceder permissão de uso não qualificada àqueles que já exercem atividade econômica em espaço público, de acordo com a sua conveniência e seguindo critérios objetivos. No entanto, assegurar automaticamente a permanência de atuais ocupantes como um direito adquirido, independentemente de apreciação por parte da Administração Pública, fere os princípios da impessoalidade e do interesse público. 5) Pedido julgado em parte procedente. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 26 e do parágrafo 2º do art. 29 da Lei Distrital 4.954/2012” (fl. 110-110 v.).

Desta feita, vale ainda relembrar o que difere discricionariedade de arbitrariedade na condução da administração da res public. Para José dos Santos Carvalho Filho, “o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Neste ponto se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem.”⁵.

A bem da verdade, e como consignado na sentença, em casos em que se concedem incentivos excepcionais ao particular, como na vertente hipótese, ainda que a Administração aja com discricionariedade, não deve se abster de processos de seletividade que adotem critérios objetivos de preferência.

A propósito, destaco a manifestação ministerial, a qual peço vênia para transcrevê-la, em parte, porquanto ratifica a conclusão obtida pelo magistrado. A ilustre representante ministerial apresentou o seguinte desfecho:

“(…)

 Observa-se que a regra é a deferência do Judiciário aos atos administrativos praticados pelo Executivo, à luz da separação dos poderes.

Cabe ao gestor decidir, dentro da margem de discricionariedade que lhe é apresentada, os melhores caminhos a percorrer quando da administração da coisa pública.

Daí não se confunda, no entanto, poder discricionário com poder irrestrito e desprovido de controle. Fosse assim, qualquer escolha administrativa tomada, por mais abusiva, ilegal ou inconstitucional que fosse estaria acobertada pelo manto da imutabilidade, o que por óbvio não se admite no ordenamento jurídico de um Estado que se propõe a ser Democrático de Direito.

Isto não somente não colide com o princípio da separação dos poderes, como o prestigia, uma vez que este, na nossa ordem jurídica, encontra-se umbilicalmente associado ao princípio dos freios e contrapesos.

Evidentemente que não caberia ao Poder Judiciário substituir o administrador na edição do ato administrativo ou, muito menos, analisar a conveniência da edição destes atos, cabendo-lhe tão somente a tangenciar os aspectos de legalidade a ele inerentes.

(…)

Sem dúvida, buscou o Apelado evitar perpetuação de procedimentos de outorga de espaços públicos em eventos festivos, sem qualquer embasamento legal, e de consequência, obstar possíveis conflitos entre eventuais interessados. Enfim, dúvida não há de que a regulamentação reivindicada está apta a, senão eliminar, mas amenizar sobremaneira favoritismos ou perseguições políticas.

Nesse contexto, evidencia-se que o julgador bem respeitou os limites de ingerência sobre o ato administrativo em destaque, notadamente por ter determinado tão somente que o Apelante editasse regras acerca da distribuição do uso do local público a quem vier a se interessar, sem prejuízo da observância aos princípios que permeiam a administração.

Dessa forma, não tendo o Apelante inovado a matéria a ponto de modificar o julgado, conclui-se pela manutenção da sentença recorrida.

3. Do dispositivo

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer ministerial superior.

 É como voto.

 

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Ribamar Oliveira, Des. João Gabriel Furtado Baptista e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto.

Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Impedimento/suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 23 de outubro de 2023.

Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

- Relator -