TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0805037-35.2022.8.18.0031
APELANTE: JOSÉ MACIEL VIEIRA NERY,
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO DE SOUSA SILVA - Juiz de Direito convocado.
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICADA NO CASO CONCRETO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 231/STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. O magistrado a quo, em que pese tenha reconhecido a incidência da atenuante da confissão espontânea, não a aplicou no caso concreto, deixando de reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em observância ao disposto na súmula 231 do STJ. Inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling, eis que não há alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula.
2. No caso em tela, verifica-se que o juízo de origem majorou a reprimenda do recorrente em patamar superior ao mínimo legal, em virtude da incidência da majorante do emprego de arma branca. Todavia, não se observa na sentença nenhuma circunstância concreta que justifique a exasperação da pena além do mínimo legal, sendo inviável a sua manutenção. Assim, impõe-se a redução da fração de aumento para 1/3 (um terço), na terceira etapa da dosimetria.
3. Não há previsão legal de isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, e eventual parcelamento da referida sanção pecuniária é de competência do Juízo da Execução Penal.
4. Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento, em conformidade com o parecer ministerial.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso para dar-lhe PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir a fração de aumento da majorante prevista no art. 157, §2º, VII, do Código Penal, para o mínimo legal de 1/3 (um terço), mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida, na forma do voto do Relator.”
SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 06 a 13 de novembro de 2023.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Presidente
Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito convocado
Relator
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra JOSÉ MACIEL VIEIRA NERY, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. art. 157, §2º. VII do Código Penal.
Segundo a denúncia, o acusado, no dia 13 de agosto de 2022, por volta das 20h20, na farmácia Pague Menos, no bairro Guarita, em Parnaíba-PI, mediante o emprego de uma faca, subtraiu diversos produtos do estabelecimento comercial. O acusado foi perseguido e preso pela polícia, que recuperou os produtos roubados e apreendeu a arma utilizada no crime. Consta, ademais, que o denunciado confessou o delito e disse que pretendia trocar os produtos por drogas. Ainda de acordo com a inicial, a testemunha que trabalhava no estabelecimento comercial reconheceu o acusado como autor do roubo (ID 10805854 - p. 01/04).
Concluída a instrução, o magistrado a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar José Maciel Vieira Nery como incurso nas sanções do artigo 157, §2°, inciso VII, do Código Penal, sendo-lhe aplicada a reprimenda de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como 16 (dezesseis) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (ID 10806003 - p. 01/10).
Inconformada com a sentença, a defesa do acusado interpôs recurso de apelação, requerendo, em suas razões recursais, a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d” do Código Penal, bem como a revisão da fração de aumento da majorante constante no art. o §2º, inciso VII do art.157, do mesmo diploma legal. Pleiteia, por fim, que sejam observadas as condições de pobreza do recorrente e deixe de ser aplicada a multa fixada em sentença, bem como seja revista a condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento devido à falta de recursos financeiros (ID 10806017 - p. 01/09).
O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, requerendo o seu conhecimento e parcial provimento, a fim de adequar o quantum da pena aplicado na terceira fase da dosimetria (ID 10806026 - p. 01/06).
A douta Procuradoria Geral de Justiça em parecer manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, a fim de que seja adequado o quantum da causa de aumento prevista no art. 157, §2º, VII do Código Penal, mantendo-se a sentença vergastada nos seus demais termos (ID 12754808 - p. 01/10).
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
MÉRITO
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por José Maciel Vieira Nery, em face da sentença proferida nos autos do processo em epígrafe, que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, §2°, inciso VII, do Código Penal, sendo-lhe aplicada a reprimenda de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como 16 (dezesseis) dias-multa.
Em suas razões, a defesa aduz que há a presença fática da atenuante genérica presente no Art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, devidamente demonstrada nos autos. Contudo, afirma que o magistrado a quo deixou de aplicar a referida atenuante, sob a justificativa do limite existente na súmula n. 231 do STJ. Destarte, alega referida súmula é inconstitucional, pois viola alguns princípios e direitos fundamentais, tais como, os princípios da individualização da pena, da culpabilidade, da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da legalidade.
Pois bem.
Inicialmente, importa registrar que, a reforma da parte geral do Código Penal em 1984 acolheu o critério trifásico para a fixação da pena privativa de liberdade. Assim, na dosimetria da pena, segundo a sistemática adotada, o julgador deve observar três fases distintas: a) fixa a pena-base, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; b) em um segundo momento, na hipótese de existir circunstâncias agravantes e/ou atenuantes deve sopesá-las, diminuindo ou agravando a pena, sem extrapolar os limites legais, mínimo e máximo; c) ao final, analisa as causas de diminuição e aumento de pena. Somente nesta última etapa é que o magistrado pode fixar a pena aquém ou além dos limites abstratamente cominados.
Como se vê, segundo o critério adotado, o magistrado dispõe de certa margem de discricionariedade que, segundo o seu livre convencimento motivado, fixa a pena analisando as circunstâncias do caso concreto, em observância ao princípio da individualização da pena. Contudo, tal discricionariedade não é dotada de caráter absoluto, sob pena de se tornar arbitrária, isso porque a inexistência dos parâmetros permitiria a fixação da reprimenda em qualquer patamar, haja vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes.
Quanto à sugerida necessidade de overruling da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que se trata de jurisprudência firme e estável do Superior Tribunal de Justiça, e que caberia àquela Corte Superior a superação do entendimento, o que não tem se demonstrado pela jurisprudência, a exemplo dos julgados recentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TESE DE OVERRULING. DESCABIMENTO. ARGUMENTAÇÃO DESCONEXA E SEM RAZOABILIDADE. REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA ACERCA DO TEMA TRATADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling). 2. No regimental, não houve impugnação aos fundamentos da decisão agravada, incidindo, assim, a Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido. Indeferido o pleito de sobrestamento do julgamento deste feito em razão da ausência de previsão legal para tanto. (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)
Desta feita, entendo que a incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a redução da pena intermediária para aquém do mínimo legal, isso porque inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling, conforme aduzido acima, eis que não há alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula.
Além disso, na hipótese de ser permitia a redução da pena abaixo do mínimo legal, em decorrência da incidência de circunstância atenuante, o contrário também seria permitido, de forma que poderia o magistrado fixar a pena além do máximo abstratamente previsto. Dessa forma, a Súmula 231 do STJ também funciona como uma garantia ao acusado, na medida em que, em uma interpretação a contrário sensu, veda que a incidência de uma agravante eleve a pena acima do limite máximo.
Quanto à terceira fase do cálculo dosimétrico, a defesa alega que o magistrado sentenciante se equivocou ao aplicar a fração de aumento de 2/3 na pena base, visto que o art.157, §2º, inciso VII do Código Penal estabelece a fração de aumento tão somente de 1/3 (um terço) até a metade.
Importa esclarecer, inicialmente, que, no crime de roubo, a majoração da pena na terceira etapa da dosimetria, em fração superior a 1/3 (um terço), exige fundamentação idônea, baseada nas circunstâncias concretas do delito, não bastando a simples referência ao número de causas de aumento
A propósito, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO 443 DA SÚMULA DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. 1. Na esteira da orientação sedimentada no enunciado 443 da Súmula desta Casa, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 2. No caso dos autos, o aumento da pena em fração superior à mínima não se deu apenas pelo número de majorantes, tendo sido apresentada fundamentação concreta, capaz de justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento reconhecidas e de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, notadamente pelo fato de a empreitada criminosa ter sido praticada em pluralidade de agentes, "cerca de dez roubadores", "com emprego de múltiplas armas de fogo, de potencial notadamente vulnerante, e restrição da liberdade das vítimas, dentre as quais crianças de tenra idade, por período superior a uma hora", o que, de fato, eleva "a reprovabilidade das condutas, impondo-se a majoração da reprimenda em 5/12". 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 807.794/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).
No caso em tela, verifica-se que o juízo de origem majorou a reprimenda do recorrente em patamar superior ao mínimo legal, em virtude da incidência da majorante do uso de arma branca. Todavia, não se observa na sentença nenhuma circunstância concreta que justifique a exasperação da pena além do mínimo legal, sendo inviável a sua manutenção. Assim, impõe-se a redução da fração de aumento para 1/3 (um terço), na terceira etapa da dosimetria.
Quanto ao requerimento de desconsideração da pena de multa, cumpre consignar, inicialmente, que "a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu" (REsp 1.535.956/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em Superior Tribunal de Justiça 01/03/2016, DJe 09/03/2016).
No presente caso, vale registrar que a pena de multa é uma consequência legal da condenação do apelante pela prática do crime de roubo majorado, estabelecendo o art. 157, caput, do Código Penal, em seu preceito secundário, que a pena privativa de liberdade será aplicada de forma cumulativa à pena de multa, de forma que somente durante a fixação do valor de cada dia-multa é que o julgador está autorizado a aferir a situação econômica do réu.
Eis a dicção do referido dispositivo legal:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Com efeito, a situação econômica do apelante não influencia no cálculo da quantidade de dias-multa, mas apenas no valor unitário de cada dia-multa, respeitando o valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente à época do fato e o máximo de 5 (cinco) salários mínimos, conforme dispõe o art. 49, § 1º, do Código Penal, in verbis:
"Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo de 10 (dez) dias e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa."
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
Nesse contexto, conquanto a fixação da pena de multa fique à discricionariedade do Julgador, este deve se nortear dentro dos parâmetros estabelecidos no aludido dispositivo, atentando sempre para que a quantidade de dias-multa aplicada e o quantum de reprimenda corporal, quando previstas simultaneamente, sejam proporcionais.
Em suma, a pena de multa deve ser proporcional à pena cominada, e, na dúvida acerca da situação econômica do sentenciado, estabelecendo-se a condição mais favorável, equivalendo cada dia-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, isso porque não há previsão legal que permita a isenção da pena prevista pelo tipo. Precedente:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.708.352/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 4/12/2020).
É uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a quantidade de dias-multa dever guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. In verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE DO VALOR ARBITRADO. MONTANTE FUNDAMENTADO NA SITUAÇÃO ECONÔMICA E FAMILIAR DO RÉU, NA GRAVIDADE DO CRIME E NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. Nos termos da orientação desta Casa, "a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. (...) (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).
No presente caso, a pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e eventual parcelamento em virtude da alegada hipossuficiência do apelante é de competência do Juízo da Execução Penal.
No que se refere ao pleito de isenção do pagamento das custas processuais, tem-se que, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, de forma que eventual suspensão da exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, em virtude da alegada hipossuficiência do apelante, é de competência do Juízo da Execução Penal.
A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é uníssona nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (... ) 9. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, conheço do recurso para dar-lhe PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir a fração de aumento da majorante prevista no art. 157, §2º, VII, do Código Penal, para o mínimo legal de 1/3 (um terço), mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida.
É como voto.
Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.
0805037-35.2022.8.18.0031
Órgão JulgadorDesembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)DIOCLECIO SOUSA DA SILVA
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalRoubo Majorado
AutorJOSÉ MACIEL VIEIRA NERY,
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação24/11/2023