EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DA ASSINATURA DE UMA DAS DUAS TESTEMUNHAS. FORMALIDADE. CONTRATO NULO. ART. 595, DO CC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - No contrato de empréstimo consignado, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. II - No caso, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade da Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta, se fazendo representar por procurador a rogo, todavia, não consta a assinatura de uma testemunha. III - Evidencia-se que o contrato é nulo, devendo, pois, as condições retornarem ao status quo ante, de modo que o indébito deve ser repetido. IV - A cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência das assinaturas das duas testemunhas), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado, e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelante, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensado os valores recebidos do Apelado. V – Quanto aos danos morais, estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário da Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus parcos rendimentos. VI - Pelas circunstâncias do caso sub examen, o montante compensatório deve ser arbitrado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo-se às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada e inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. VII – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803201-55.2021.8.18.0033 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 04/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803201-55.2021.8.18.0033

APELANTE: MARIA DA CONCEICAO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: LUCIANO HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA AIRES, GEORGE HIDASI FILHO

APELADO: BANCO CETELEM S.A.
REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

Advogado(s) do reclamado: SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DA ASSINATURA DE UMA DAS DUAS TESTEMUNHAS. FORMALIDADE. CONTRATO NULO. ART. 595, DO CC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - No contrato de empréstimo consignado, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

II - No caso, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade da Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta, se fazendo representar por procurador a rogo, todavia, não consta a assinatura de uma testemunha.

III - Evidencia-se que o contrato é nulo, devendo, pois, as condições retornarem ao status quo ante, de modo que o indébito deve ser repetido.

IV - A cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência das assinaturas das duas testemunhas), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado, e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelante, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensado os valores recebidos do Apelado.

V – Quanto aos danos morais, estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário da Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus parcos rendimentos.

VI - Pelas circunstâncias do caso sub examen, o montante compensatório deve ser arbitrado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo-se às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada e inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

VII – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

RELATÓRIO

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Gabinete Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FIL7HO

 

APELAÇÃO CÍVEL n° 0803201-55.2021.8.18.0033.

 

APELANTE : MARIA DA CONCEIÇÃO DA SILVA.

Advogados : Luciano Henrique Soares de Oliveira Aires (OAB/PI nº 11.663) e Outros.

APELADO : BANCO CETELEM S.A.

Advogada : Suellen Poncell do Nascimento Duarte (OAB/PE nº 28.490).

Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

 

Vistos etc.,

Cuida-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por MARIA DA CONCEIÇÃO DA SILVA, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri/PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS, ajuizada contra o BANCO CETELEM S/A.

Na sentença recorrida (id. nº 9940252), o Magistrado de 1º Grau julgou improcedentes os pedidos da exordial, nos termos do art. 487, I, do CPC. condenando a Apelante ao pagamento a multa de 1% (um por cento) do valor corrigido da causa e indenização por litigância de má-fé.

Nas suas razões recursais (id. nº 9940255), a Apelante requer a reforma da sentença, pugnando pela nulidade do contrato questionado nos autos, e pela condenação do Apelado ao pagamento de indenização a título de danos morais e à restituição em dobro do indébito, afastando a condenação por litigância de má-fé.

Nas contrarrazões recursais (id. nº 9940258), o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença, em todos os seus termos.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id. nº 10254700.

Instado, o Ministério Público Superior não emitiu parecer de mérito, por não vislumbrar hipótese de intervenção ministerial (id n° 10452930).

Constatando que o feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara Especializada Cível, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

Teresina-PI, na data da assinatura eletrônica.

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

VOTO

 

 

VOTO

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id. nº 10254700, razão por que reitero o conhecimento do Apelo.

Passo a análise do mérito recursal.

 

II – DO MÉRITO

 

In casu, o Juízo a quo entendeu pela validade do contrato discutido nos autos e pela comprovação da transferência do valor do empréstimo, conforme juntada do instrumento contratual e do comprovante de transferência para a conta bancária da Apelante.

A Apelante alega, em suas razões recursais, que o contrato foi realizado mediante fraude, aduzindo a falha na prestação do serviço, motivo pelo qual requer a sua nulidade.

Ab initio, cabe ressaltar que, na espécie, há típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao CDC.

Sobre o mérito, no que tange à validade do negócio jurídico, verifica-se que o Contrato em questão de nº 51-823621047/17 foi anexado aos autos pelo Apelado, conforme se verifica no documento de id. nº 9940244, constando a aposição da digital, com a assinatura a rogo, contudo, sem as assinaturas das duas testemunhas.

Sobre o tema o STJ, no julgamento do REsp 1.868.099-CE, de relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze, julgado em 15/12/2020, foi instado a se manifestar e definir se “o contrato de mútuo feneratício celebrado por analfabeto seria nulo, independentemente da inserção de sua digital no contrato e/ou de assinatura a rogo de quem não tenha mandato por instrumento público para a prática do referido ato.”

Na ocasião, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja”, consoante subscreve-se o entendimento jurisprudencial, in litteris:

 

“EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, “NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE “CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. (...)12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. STJ. 3ª Turma. REsp 1868099-CE (2020/0069422-0), Rel. “Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).”

 

No caso, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade da Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta, se fazendo representar por procurador a rogo, todavia, consta a assinatura de apenas uma testemunha.

Assim, o art. 595, do CC, dispõe que, in litteris: “no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”, de modo que, analisando o contrato de empréstimo bancário, verifico que tais exigências não foram atendidas (ausência da assinatura de uma testemunha), não preenchendo os requisitos do art. 595, do CC, razão pela qual deve ser invalidado o contrato efetuado entre as partes.

Em caso análogo, esse foi o entendimento perpetrado pelo TJMS, in verbis:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO/ANULAÇÃO DE RELAÇÃO CONTRATUAL E REPETIÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR ANALFABETA – AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS – INVALIDADE DO CONTRATO. – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR. REPETIÇÃO DEVIDA DE FORMA SIMPLES. QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS – VALOR MANTIDO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – EVENTO DANOSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." (Súmula 479, 2ª Seção, julgado em 27/06/12, DJe 01/08/12) O contrato firmado com analfabeto deve conter, além da aposição da impressão digital, a assinatura de duas testemunhas e a assinatura a rogo. Ausente um destes elementos, verifica-se a invalidade da relação jurídica contratual. Não demonstrado que o autor desfrutou do valor objeto do empréstimo, cujas parcelas foram descontadas em benefício previdenciário de aposentado, é devida a repetição simples do valor e a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Analisadas as condições econômicas das partes, o valor arbitrado a título de danos morais deve ser fixado de forma a reparar o sofrimento da vítima e penalizar o causador do dano, respeitando a proporcionalidade e razoabilidade. "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual." (Súmula 54, Corte Especial, julgado em 24/9/1992, DJe 01/10/1992) (TJ-MS - AC: 08002764620188120005, Relator: Des. “Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 31/03/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/04/2020).”

Com isso, evidencia-se que o contrato é nulo, devendo, pois, as condições retornarem ao status quo ante, de modo que o indébito deve ser repetido.

No tocante, a previsão normativa do art. 42, parágrafo único, do CDC, a toda evidência, destina-se a desestimular lesão ao consumidor decorrente de atitudes arbitrárias, pelo que somente se houver má-fé do fornecedor é que a repetição deve ser implementada em dobro.

Dessa forma, entende-se que a repetição do indébito deve ocorrer na forma simples, considerando que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando for demonstrada a má-fé do credor, situação não evidenciada neste caso.

Por conseguinte, analisa-se se houve, ou não, a comprovação da transação do valor pertinente ao cumprimento do contrato de empréstimo consignado.

In casu, o documento TED apresentado comprova a disponibilização do valor questionado (id nº 9940246), apontando a conta da Apelante como conta favorecida da transferência, desincumbindo-se o Apelado do seu ônus probante.

Assim sendo, a cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência das assinaturas de uma testemunha), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelante, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensado os valores recebidos pelo Apelado.

Nesse ponto, em se tratando responsabilidade contratual por dano material (descontos indevidos), os juros de mora devem ser contabilizados a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN), porque se trata de mora ex persona, portanto, dependente de interpelação, e a correção monetária deve incidir a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela.

Quanto aos danos morais, estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário da Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus parcos rendimentos.

Pelas circunstâncias do caso sub examen, o montante compensatório deve ser arbitrado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo-se às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada e inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por conseguinte, a Apelante investe também contra o ponto da sentença que impôs o ônus por litigância de má-fé, pleiteando o afastamento da multa por não ter incidido nas hipóteses do art. 80, do CPC.

Nesse sentido, é imprescindível pontuar que o referido instituto se refere à conduta abusiva, desleal ou corrupta realizada no intuito de prejudicar a parte contrária, o entendimento do Juiz ou de alcançar algum objetivo ilegal.

Com efeito, a condenação às penalidades previstas nos arts. 79 a 81, do CPC, exige-se prova cabal da má-fé do autor, todavia, não restou demonstrada neste caso que a Apelante agiu com culpa grave ou dolo.

A propósito, confiram-se os excertos da jurisprudência pátria, in litteris:

 

“AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT – PRELIMINAR COISA JULGADA MATERIAL - EXISTÊNCIA DE DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO, EM PROCESSO IDÊNTICO -
ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR - EXTINÇÃO
“PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO – MULTA POR
LITIGÂNCIA DE MÁ- FÉ - NÃO CABIMENTO - ÔNUS DE
SUCUMBÊNCIA – REDISTRIBUÍDO - RECURSO PROVIDO. 1
- Nos termos do art. 337, § 4º, do CPC, há coisa julgad
material quando se repete ação anteriormente decidida por
sentença de mérito transitada em julgado, sendo idênticas as
ações quando possuem as mesmas partes, causas de pedir e
pedidos. 2 - A simples propositura de ação ou interposição
de recurso não implica litigância de má-fé, porquanto
constitui mero exercício do direito de ação. 3 - Preliminar
acolhida. Processo extinto sem exame do mérito. 4- Pleito
improcedente. Sentença Reformada. (TJ-MT
10104094820198110041 MT, Relator: SEBASTIAO D
MORAES FILHO, Data de Julgamento: 27/01/2021, Segunda
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/01/2021).”

“APELAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. COISA JULGADA.
ANULAÇÃO DE ATO QUE DETERMINOU A LICENÇA EX
OFFICIO DE POLICIAL MILITAR. TRÍPLICE IDENTIDADE-
PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-
FÉ. AUSÊNCIA. (...)10. Apesar de manifestar a mesma
“causa de pedir em juízo, não se verifica a alteração da
verdade dos fatos com ânimo doloso para obter vantagem
ilícita, atuar temerário ou qualquer outra hipótese prevista no art. 80 da Lei de Ritos. 11. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 01327855420198190001, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS “PAES, Data de Julgam 22/10/2020, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2020).”

 

In casu, tem-se pela ausência de demonstração da má-fé da Apelante, motivo pelo qual não se deve aplicar as penalidades previstas no art. 80, do CPC, por não se admitir a mera presunção.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR a SENTENÇA a quo, para DECLARAR NULO o CONTRATO Nº 51-823621047/17 e CONDENAR O APELADO, nos seguintes itens:

i) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária incidindo a partir do arbitramento, nos termos da Súm. n° 362, do STJ, e juros moratórios a partir da citação;

ii) ao pagamento da repetição do indébito na FORMA SIMPLES, referente as parcelas efetivamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante, COMPENSANDO-SE os valores recebidos;

iii) ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em favor do causídico da Apelante, na forma do art. 85, do CPC, ante a INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina/PI, na data da assinatura eletrônica.

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

Teresina, 03/10/2023