Tráfico de Drogas e Condutas Afins 0800358-46.2021.8.18.0089
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800358-46.2021.8.18.0089
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
ORIGEM: Caracol/ Vara Única
APELANTES: Ailton Mendes da Silva e Cleber Mendes da Silva
ADVOGADO: Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista (OAB/PI nº 7.444) e Mayanne de Carvalho Lacerda (OAB/PI nº14.186)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DO SEGUNDO APELANTE DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. PEDIDO DO PRIMEIRO APELANTE DE VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. 3. PEDIDO DOS APELANTES DE APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO PREVISTO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. VIABILIDADE.
1. A materialidade e a autoria do segundo apelante no crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial preliminar, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico na modalidade “transportar”.
2. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado.
3. O juiz singular aplicou o patamar mínimo (1/3) sob o fundamento de que a quantidade de droga apreendida se mostrou desfavorável aos réus. É bem verdade que a jurisprudência do Tribunal Superior “é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006”. O caso concreto, no entanto, demanda a aplicação do princípio da razoabilidade e consequente aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, vez que a quantidade de entorpecente apreendido não se mostrou expressiva.
4. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, apenas para aplicar o patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, redimensionando a pena dos réus Ailton Mendes da Silva e Cleber Mendes da Silva, tornando-a definitiva, para cada acusado, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa, a qual substituo por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos, nos termos do voto do Relator.”
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 20 de fevereiro de 2024.
RELATÓRIO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra os acusados Ailton Mendes da Silva e Cleber Mendes da Silva, imputando-lhes a prática do crime de tráfico drogas (art. 33, da Lei 11.343/06). Na sentença, o magistrado condenou, cada acusado, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime indicado na peça acusatória. Posteriormente, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana).
Os réus Ailton Mendes da Silva e Cleber Mendes da Silva interpuseram Apelação Criminal.
Nas razões recursais, a defesa sustenta, em resumo: a) insuficiência probatória da autoria delitiva do apelante Cleber Mendes da Silva no crime de tráfico de drogas, o que pleiteia a aplicação do princípio do in dubio pro reo e, consequentemente, a sua absolvição; b) valoração da atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena do acusado Ailton Mendes da Silva, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ; c) aplicação do patamar máximo da causa de diminuição do tráfico privilegiado na dosimetria da pena dos dois apelantes.
A Procuradoria de Justiça, embora devidamente intimada, se manteve inerte.
VOTO
Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.
Da autoria e materialidade
O recorrente Cleber Mendes da Silva pleiteia a reforma da sentença para que seja absolvido do crime de tráfico de drogas, sob a alegação de fragilidade probatória da sua autoria delitiva.
Passo a analisar a prova produzida nos autos.
O laudo pericial constante nos autos atestou que as substâncias apreendidas tratam de 31g (trinta e uma grama) de cocaína, acondicionada em 28 invólucros plásticos.
A testemunha Matheus Almeida Cunha da Cruz, policial militar, declarou em juízo (Mídia Audiovisual):
“(…) que o declarante, junto com o Cabo Melo e Cabo Alan, estava voltando de São Raimundo Nonato para Caracol; que, entre as cidades de Jurema e Caracol, se deparou com os acusados em uma moto Bros que, ao visualizar a guarnição, ficaram em atitude suspeita (…) que, ao abordar os acusados, um já tirou a jaqueta e jogou no chão; que revistaram os acusados; que o cabo Melo revistou a jaqueta e encontrou um saco e, dentre deste, uma porção de droga, aparentemente cocaína; (…) que os acusados falaram que tinham pego a droga com uma mulher e estavam levando para outra pessoa (…) que o acusado que jogou a jaqueta foi o acusado mais magro que está na audiência [acusado Cleber] (...).”
A testemunha José Alan Cavalcante da Costa, policial militar, declarou em juízo (Mídia Audiovisual):
“(…) que a prisão dos acusados decorreu de uma abordagem rotineira; que a guarnição do declarante estava fazendo o patrulhamento entre a cidade de Caracol e Jurema; (…) que, no momento da abordagem, os acusados pararam a motocicleta e a guarnição fez a abordagem padrão; que, no momento da abordagem que os acusados desceram da motocicleta, o acusado Cleber que estava no passageiro já jogou a jaqueta no chão; que, ao realizar a busca pessoal, não foi encontrado nada com os acusados; que, ao verificar a jaqueta, tinha uma sacola com uma substância branca; que na delegacia da polícia civil foi constatado que se tratava de cocaína; (…) que, se não se engana, tinham 28 envólucros; (…) que o piloto era o Ailton e o garupa o Cleber (...). ”
O acusado Ailton Mendes da Silva, em seu interrogatório na fase judicial, declarou (Mídia Audiovisual):
“(…) que a acusação contra o declarante é verdadeira; que a substância era cocaína(…) que seu o irmão deixou a jaqueta dele com o declarante; que o declarante foi encontrar com uma moça, a qual lhe entregou esse negócio e disse para o declarante levar para um cara de Caracol que este ia lhe dar R$200,00 reais; que o declarante colocou no bolso da jaqueta; que o declarante sabia que era droga, vez que a mulher falou (…) que o seu irmão não tinha conhecimento de que o declarante estava fazendo o transporte dessa droga; (…) que foi o declarante quem colocou a droga dentro do bolso da jaqueta do acusado Cleber; (...).”
O acusado Cleber Mendes da Silva, em seu interrogatório na fase judicial, declarou (Mídia Audioviosual):
“(…) que a acusação contra o declarante não é verdadeira; (…) que o declarante estava na motocicleta com o seu irmão; (…) que o declarante foi comprar umas peças de motos e deixou o seu irmão no ginásio com a sua jaqueta; (…) que, ao voltar, foram embora; (…) que o declarante não tinha conhecimento sobre essa droga; (…) que o declarante não sabia que a droga estava dentro da sua jaqueta (...).”
De início, cabe ressaltar que o tráfico de entorpecentes é um crime plurinuclear, sendo que “a prática de qualquer uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 já caracteriza o delito”1. Assim, restará configurada o tráfico de drogas quando o acusado “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
No presente caso, a materialidade e a autoria do apelante Cleber Mendes da Silva no crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial preliminar, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico na modalidade “transportar”.
Ressalta-se que, embora a defesa sustente que o acusado Cleber Mendes não tinha conhecimento sobre o entorpecente e que teria sido o corréu quem colocou a substância ilícita na jaqueta do apelante, verifica-se que os policiais informaram que, ao realizar a abordagem, o réu Cleber Mendes já desceu da motocicleta jogando a jaqueta no chão e ainda informou naquele momento que estaria levando a substância para uma pessoa na cidade de Caracol. O conjunto probatório acostado aos autos, portanto, comprova que o recorrente tinha conhecimento sobre a droga apreendida.
Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), afasta-se o pedido de absolvição.
Da atenuante da confissão espontânea
O recorrente Ailton Mendes da Silva pleiteia a valoração da atenuante da confissão espontânea, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ.
O magistrado singular, na dosimetria da pena do apelante, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP). Ocorre que, em razão da pena-base do delito de tráfico de drogas ter sido fixada no mínimo legal, o juiz deixou de valorar a referida circunstância, em atenção à Súmula 231 do STJ2.
Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina as circunstâncias que sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominadas ao crime.
Nesse prisma, a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado.
Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete3, in verbis:
Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7).
Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).
Não vislumbrando qualquer ilegalidade, afasto o pedido da defesa.
Da causa de diminuição
Os recorrentes pleiteiam, ainda, a aplicação do patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
O magistrado singular, na terceira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, consignou:
“(…) 3ª fase: Ausência de aumento de pena. Reconheço a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, pois os réus são primários, de bons antecedentes e não há provas que se dediquem a atividades criminosas ou pertençam a organização criminosa. No que tange à fração, diminuo a pena em 1/3 (20 meses ou 01 ano e 08 meses de reclusão e 167 dias-multa), tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida. (…)”
O juiz singular aplicou o patamar mínimo (1/3) sob o fundamento de que a quantidade de droga apreendida se mostrou desfavorável aos réus. Pois bem, é bem verdade que a jurisprudência do Tribunal Superior “é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006” 4. Ocorre que a análise do caso concreto demanda a aplicação do princípio da razoabilidade e consequente aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, vez que a quantidade apreendida foi de apenas 31 g (trinta e uma grama) de entorpecentes.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.5
Dosimetria – acusado Ailton Mendes da Silva
Na primeira fase, mantém-se a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), diante da inexistência de circunstância judicial desfavorável ao apelante.
Na segunda fase, não se verificou a incidência de agravantes. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, restou configurada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), mas, conforme fundamentado anteriormente, deixa-se de valorar a circunstância, em atenção a Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, não há a incidência de causa de aumento. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, incide a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que aplico o patamar máximo previsto (2/3), ficando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa.
Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena no regime aberto.
Considerando a reprimenda imposta e em observância ao art. 44, incisos I, II e III, e § 2º, do Código Penal6, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84.
Dosimetria – acusado Cleber Mendes da Silva
Na primeira fase, mantém-se a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), diante da inexistência de circunstância judicial desfavorável ao apelante.
Na segunda fase, não se verificou a incidência de agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, não há a incidência de causa de aumento. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, incide a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o que aplico o patamar máximo previsto (2/3), ficando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa.
Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “c”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena no regime aberto.
Considerando a reprimenda imposta e em observância ao art. 44, incisos I, II e III, e § 2º, do Código Penal7, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nas modalidades prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84.
DISPOSITIVO
Em virtude do exposto, conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento, apenas para aplicar o patamar máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, redimensionando a pena dos réus Ailton Mendes da Silva e Cleber Mendes da Silva, tornando-a definitiva, para cada acusado, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa, a qual substituo por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos.
Desembargador ERIVAN LOPES
Relator
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1 RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014
2 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
3 Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1° a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314
? AgRg no REsp 1972658/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022
5 STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.
6 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
7 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Detalhes
0800358-46.2021.8.18.0089
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialEMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorMINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
RéuAILTON MENDES DA SILVA
Publicação26/02/2024