EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ANÁLISE DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFIGURADA. PUNIBILIDADE EXTINTA. 1. Do direito de recorrer em liberdade. Na sentença proferida em primeiro grau já foi concedido o direito do apelante de recorrer em liberdade. Pedido prejudicado. 2. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o crime em concurso de pessoas, o que eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. Além disso, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Manutenção da valoração negativa. 3. Consequências do crime. A valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio. 4. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 5. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi fixada no mínimo legal, guardando proporção com a pena privativa de liberdade. 6. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa das consequências do crime, reduzir a pena para 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto. 8. Prescrição. Análise de Ofício. A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos. 9. Considerando que a pena definitiva foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, a prescrição se regula pelo prazo de quatro anos, a teor do que dispõe o art. 109, V, do Código Penal. 10. Tendo em vista que entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. 11. Configurada a prescrição retroativa, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000510-49.2014.8.18.0065 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/10/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000510-49.2014.8.18.0065

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE PEDRO II- PI

Apelante: DIELSON BEZERRA DA SILVA

Defensora Pública: Christiana Gomes Martins de Sousa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ANÁLISE DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFIGURADA. PUNIBILIDADE EXTINTA. 

1. Do direito de recorrer em liberdade.  Na sentença proferida em primeiro grau já foi concedido o direito do apelante de recorrer em liberdade. Pedido prejudicado. 

2. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o crime em concurso de pessoas, o que eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. Além disso, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Manutenção da valoração negativa.

3. Consequências do crime. A valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio.

4. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

5. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi fixada no mínimo legal, guardando proporção com a pena privativa de liberdade.

6. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa das consequências do crime, reduzir a pena para 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto.

8. Prescrição. Análise de Ofício. A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos.

9. Considerando que a pena definitiva foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, a prescrição se regula pelo prazo de quatro anos, a teor do que dispõe o art. 109, V, do Código Penal.

10. Tendo em vista que entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.

 

11. Configurada a prescrição retroativa, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa das consequências do crime, reduzindo a pena para 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

DECLARO, de ofício, extinta a punibilidade do Apelante DIELSON BEZERRA DA SILVA, em razão da configuração da prescrição retroativa, nos termos dos artigos 107, IV c/c 109, V, do Código Penal Brasileiro.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  DIELSON BEZERRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, delito previsto no artigo 155, §4º, I, II e IV, do Código Penal. 

O réu foi condenado em razão de, no dia 23 de maio de 2014, por volta das 03:00 hrs, ter furtando, em concurso de pessoas, mediante rompimento e escalada, a Loja Leni Bijuterias, localizada na rua Antônio Benigno Neto, nº 110, Bairro Santa Fé, na cidade de Pedro II. 

Narra a denúncia que:

“Consta da inclusa peça policial que, na madrugada de 23 de maio de 2014, por volta das 03 horas, Dielson Bezerra da Silva, ora denunciado, e o então adolescente Leonardo Gomes dos Santos, nascido em 28 de dezembro de 1999 (14 anos de idade à época), escalaram um poste de energia para terem acesso ao teto da Loja Leni Bijuterias (localizada na Rua Antônio Benigno Neto, nº 110, Bairro Santa Fé, nesta Cidade, de propriedade de Maria Helena de Oliveira Pereira), retiraram em seguida as telhas, quebraram o forro de gesso, ingressaram no imóvel e de lá subtraíram diversas peças de roupas e perfumes (24 calças, 30 camisas, 50 frascos de perfume, 03 bolsas femininas, dentre outros bens), causando um prejuízo estimado em R$ 8.000,00 (oito mil reais). 

Depois, Dielson e Leonardo esconderam os bens furtados em um matagal, conhecido como “Pimenta”, no Bairro Santa Fé. Pela manhã, a polícia militar realizou diligências e, com a ajuda de populares e das imagens da câmera de segurança da loja vizinha, identificou os autores do fato. Na delegacia, o denunciado confessou ter praticado o furto na companhia do menor e indicou o local onde a mercadoria subtraída estava escondida. Parte dos bens foi encontrada no matagal “Pimenta” e devidamente restituída à vítima.”

Em sede de razões recursais (ID 1233511), o apelante requer: a) o direito de recorrer em liberdade; b) valoração neutra das circunstâncias e das consequências do crime; c) a desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao acusado; d) a isenção de custas processuais. 

O Parquet, em contrarrazões (ID 12335127), pugnou pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento da apelação interposta, mantendo todos os termos da decisão objurgada.

 A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 12753678, fls. 01/07), manifestou-se “pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto devendo ser mantida a sentença condenatória”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa requer: a) o direito de recorrer em liberdade; b) valoração neutra das circunstâncias e das consequências do crime; c) a desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao acusado; d) a isenção de custas processuais. 

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa do Apelante alega que “diante da ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade”.

Ocorre que tal pedido encontra-se prejudicado posto que o magistrado sentenciante já concedeu o direito do apelante de recorrer em liberdade, in verbis:

“Nos termos do §1º, do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo em vista a fixação de regime inicial ABERTO, resta forçosa a concessão do direito de o sentenciado recorrer em liberdade. Além disso, ele respondeu ao processo em liberdade e não existe relato nos autos que aponte a necessidade de segregação cautelar”. 

Portanto, não merece prosperar o pleito do apelante. 

DA DOSIMETRIA DA PENA

O Apelante aduz que devem ser valoradas de forma neutra as circunstâncias e as consequências do crime. 

Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155, §4º, I, II e IV, do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores das circunstâncias e das consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

“Inicialmente, destaca-se que foram reconhecidas 3 (três) qualificadoras, quais sejam: rompimento de obstáculo, mediante escalada e concurso de agentes. Desta forma, a primeira será utilizada para qualificar o crime, a segunda e terceira como circunstância judicial desfavorável, tendo em conta que nenhuma delas reporta ao rol de agravantes genéricas descrita no artigo 61, do Código Penal.

Noutra via, conforme já explicado no início da dosimetria, o delito foi perpetrado mediante duas qualificadoras que serão utilizadas para fins de valorar de forma negativa as circunstâncias do delito”.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o crime mediante escalada e em concurso de pessoas, o que, de fato, eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. 

Outrossim, o STJ entende que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

De fato, nem a escalada e nem o concurso de agentes não foram utilizados para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE INVERSÃO NA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES APLICADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. (...) 4. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

5. Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp n. 2.007.575/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Portanto, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

No que tange às consequências do crime restou consignada na sentença:

“as consequências do crime são desfavoráveis diante da não devolução da integralidade dos objetos furtados.”

Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Todavia, a valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A análise negativa das consequências do crime foi realizada por meio de fundamentação inidônea, haja vista que o prejuízo é elemento inerente dos crimes contra o patrimônio e não foram apresentados elementos concretos, como o valor exacerbado da res furtiva ou do próprio dano gerado, que pudessem fundamentar o recrudescimento da pena pela referida vetorial.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.213.274/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

Neste diapasão, considerando que ao furto é crime contra o patrimônio, evidenciado que a ausência da devolução do bem e o prejuízo financeiro são elementos inerentes aos delitos desta natureza, não há como se valorar negativamente essa circunstância, razão pela qual há que ser excluída do cálculo da pena.

Passa-se à nova dosimetria da pena. 

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas a circunstância judicial valorada negativamente de forma equivocada, qual seja: as consequências do crime, mantido apenas as circunstâncias do crime como negativa, resta a pena-base fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (Pena mínima: 2 ano= 24 meses + 1/6 de 24= 24 +4 = 28 = 2 anos e 4 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Não há agravantes. Existem, no entanto, duas atenuantes, quais sejam: confissão espontânea e a menoridade relativa. Portanto, a pena deve ser atenuada em 1/6. Contudo, a pena intermediária deve ser estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão, não podendo, nesta fase, ser reduzida abaixo do mínimo legal por inteligência da súmula 231 do STJ.  

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão.

Mantenho o regime inicial aberto. 

DA PENA DE MULTA

A defesa requer que a pena de multa seja desconsiderada ou reduzida diante da hipossuficiência do apelante. 

Em relação à desconsideração da pena de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse contexto, não prospera a tese defensiva.

Em relação à redução da pena de multa, constata-se que tal pena deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) A fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175).

No caso dos autos, a pena de multa restou fixada em 10 (dez) dias-multa, ou seja, já no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 10 (dez) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo fixada, inclusive, no mínimo legal (art. 49, §1º, do CP).

ISENÇÃO DE CUSTAS

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando, assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

PRESCRIÇÃO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

Inicialmente, insta consignar que é cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Considerando que no presente feito vislumbra-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre seus marcos interruptivos. Por conseguinte, a prescrição retroativa pode ocorrer entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória. Desta feita, o prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que trata-se de prazo penal, motivo pelo qual inclui-se o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

"Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum."

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre os marcos interruptivos da prescrição se verifica a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Estabelecidas tais premissas, urge apreciar o caso sub judice. In casu, o Apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão.

Considerando que apenas a defesa recorreu da sentença condenatória, sendo forçoso concluir que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, pode, portanto, ser computada a prescrição retroativa.

Tendo em vista a pena aplicada, qual seja: 02 (dois) anos, impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109, VI, do Código Penal, litteris:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:(...)

 V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.”

A leitura do artigo suso transcrito revela que entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória não poderá ter decorrido mais de quatro anos.

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar os marcos interruptivos. O recebimento da denúncia ocorreu em 19 de setembro de 2018, sendo prolatada sentença condenatória em 19 de janeiro de 2023, restando ultrapassado os quatro anos estabelecidos como prazo prescricional.

Constatada a ocorrência da prescrição retroativa, é mister que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as jurisprudências a seguir:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE.

1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, à sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. No caso, considerando ter sido a pena reduzida a 7 anos de reclusão no julgamento do writ, deve ser reconhecido que a prescrição ocorre em 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal.

3. O crime de estupro com violência presumida foi praticado em abril de 2000, tendo a denúncia sido recebida em 6 de fevereiro de 2001. A sentença, por sua vez, foi publicada em 9 de setembro de 2014 e o decreto condenatório transitou em julgado em 14/12/2016. Nesse passo, reconhecido o decurso de lapso temporal superior a 12 anos entre os marcos interruptivos do recebimento da denúncia e da publicação da sentença, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

4. Embargos acolhidos para decretar a extinção da punibilidade do embargante nos autos da Ação Penal n. 0000060-08.2000.8.18.0030, que tramitou perante o Juízo de Direito da Comarca de Oeiras/PI.

(EDcl no HC 452.738/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

 

 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. CONCURSO MATERIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AFRONTA. NÃO OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL DESDE O INTERROGATÓRIO. RITO ORDINÁRIO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RATIFICAÇÃO POSTERIOR. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. PRAZO INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

 (...) 8. Considerando as penas impostas para cada delito de estelionato (1 ano) e para o crime de associação criminosa (1 ano e 6 meses), o prazo prescricional retroativo a ser observado é de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal.

 9. Se a inicial acusatória foi recebida em 13/12/2013, e a publicação da sentença condenatória ocorreu em 18/12/2018, a pretensão punitiva do Estado está retroativamente prescrita, pois se passaram mais de 4 anos entre os marcos interruptivos.

 10. Mantida a decisão que declarou a extinção da punibilidade do paciente relativamente aos delitos de estelionato e de associação criminosa, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

 11. Agravo regimental desprovido.

 (AgRg no HC 655.042/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)

Em face das razões aduzidas, transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença; verificado, por tal motivo, que restou extrapolado o prazo legal; constatada a configuração da prescrição retroativa, devendo ser declarada extinta a punibilidade do Apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa das consequências do crime, reduzindo a pena para 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

DECLARO, de ofício, extinta a punibilidade do Apelante DIELSON BEZERRA DA SILVA, em razão da configuração da prescrição retroativa, nos termos dos artigos 107, IV c/c 109, V, do Código Penal Brasileiro.

É como voto.

 

Teresina, 11/10/2023