TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0800931-67.2021.8.18.0030
APELANTE: FRANCISCO EDMAR PEREIRA LIMA
APELADO: AUTOR MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO PIAUÍ
RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PENA BASE – ADEQUADA – QUANTIDADE E NATUREZA LESIVA DA DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL – PREJUDICADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA – INVIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE.
1 – Foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2 – Embora o magistrado singular tenha considerado desfavorável uma circunstância judicial, fixou a pena base no mínimo legal, sendo bastante benéfico ao apelante, razão pela qual não há que se falar em alteração da fração de aumento por cada circunstância judicial.
3 – Quanto ao regime, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), bem como a reincidência do agente, autorizam o estabelecimento do regime imediatamente mais grave segundo o quantum de pena aplicado.
4 – Não se admite a redução da pena de multa que foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade aplicada ao condenado.
5 – Recurso improvido, conforme parecer ministerial.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, "Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, conforme parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”
SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 06 a 13 de novembro de 2023.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Presidente
Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito convocado
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interpostas por FRANCISCO EDMAR PEREIRA LIMA, em face do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Oeiras.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra FRANCISCO EDMAR PEREIRA LIMA, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.
Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado nas penas do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, a reprimenda de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias multas (fls. 205/215).
A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 284/299):
"(...)
A) Que sejam decotadas na primeira fase da dosimetria da pena as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei Nº 11.343/06;
B) Que seja aplicada a fração de 1/10 para cada circunstancia considerada negativa (art. 42 da lei 11.343/06);
C) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto;
D) O redimensionamento da pena de multa para o mínimo legal do Apelante. (...)" (fl. 299)
O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso (fls. 304/310).
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso interposto (fls. 314/326).
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
MÉRITO
A defesa requer seja reformada a dosimetria da pena, para desconsiderar a valoração negativa quanto a natureza e quantidade da droga apreendida.
Não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.
No caso, o magistrado sentenciante considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, sob o argumento de que:
“(…) quanto a quantidade e natureza de droga apreendida - Laudo definitivo (fls. 01/03, ID 19618250) atestando que as substâncias apreendidas com o réu correspondem a 0,5g (cinco decigramas) de MACONHA e 35g (trinta e cinco gramas) de COCAÍNA - ainda que não seja insignificante (uma vez que suficiente para o consumo médio diário de aproximadamente 175 dias), reavalio posicionamento para analisá-las de forma combinada e nesse aspecto, em face da quantidade apreendida, reconhecer grau de reprovabilidade médio, em face do contido no próprio tipo incriminador, apesar de reconhecer a natureza extremamente deletéria à saúde da droga apreendida (cocaína) (...)” (fl. 214).
Com efeito, não há como deixarmos de ponderar que a conduta do apelante é altamente reprovável, especialmente em razão da natureza lesiva da droga apreendida (cocaína e maconha), de alto poder viciante, bem como em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendido. Tais circunstâncias evidenciam que o magistrado singular atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
A propósito no Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO EM MAIOR EXTENSÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
III - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente Max Miler do Rosário acima do mínimo legal considerando que "as circunstâncias do delito de tráfico foram relevantes, dada a quantidade de droga apreendida com os acusados Max e Evandro, sem olvidar a própria qualidade do entorpecente encontrado com o primeiro acusado, sendo a cocaína daquelas com potencial lesivo grave que causa facilmente a dependência e causa prejuízo severo à saúde pública, sendo que, por isso, viável o aumento da pena nesta fase na fração de 1/6" (fl. 67). Razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.
(…) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.183/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
Nesta corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADO SÃO USUÁRIOS DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE/ APLICAÇÃO DA SUMULA N.630/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA HIPOSSUFICIÊNCIA. E BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIAS ATINENTES AO JUÍZO DE EXECUÇÃO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(…) 6. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal;
(…) 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0000402-79.2020.8.18.0042 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 02/06/2023)
Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006 –, não há como este Tribunal simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo magistrado singular para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.
Ademais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos.
Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão da sentença singular de que, à luz da discricionariedade juridicamente vinculada, dever ser mantida a pena-base imposta ao réu.
Noutro norte, cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.
Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)
(…) III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)
Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).
No caso, embora o magistrado singular tenha considerado desfavorável uma circunstância judicial, fixou a pena base no mínimo legal, sendo bastante benéfico ao apelante, razão pela qual não há que se falar em alteração da fração de aumento por cada circunstância judicial.
Quanto ao regime, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), bem como a reincidência do agente, autorizam o estabelecimento do regime imediatamente mais grave segundo o quantum de pena aplicado.
Ilustrativamente, no Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
7. Quanto ao regime, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), bem como a reincidência do agente, autorizam o estabelecimento do regime imediatamente mais grave, de acordo com o quantum de pena aplicado.
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.056.299/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Dessa forma, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 08 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), bem como a reincidência, justificam o regime inicial fechado, estando em consonância com o previsto no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, c/c §3º. do Código Penal.
Neste Tribunal de Justiça:
APELAÇÕES CRIMINAIS. PRIMEIRO APELO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR. SEGUNDA APELAÇÃO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR.
(...)
4. Ainda que a pena seja inferior a quatro anos, o regime inicial para cumprimento de pena deve ser mantido no fechado, haja vista que ao réu é reincidente e existem circunstâncias judiciais desfavoráveis (Súmula 269 do STJ). Recurso conhecido e parcialmente provido em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.
(...)
(TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003582-1 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 05/02/2020 )
Por fim, a defesa requer seja reduzida a pena de multa.
Melhor sorte não assiste à defesa, pois a pena de multa guardou a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, conforme orientação contida no artigo 68, do Código Penal.
Com efeito, na primeira fase da dosimetria, a pena corporal e a pena pecuníário foram fixadas sem seus patamares mínimos, quais sejam: 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, as sanções foram aumentadas - pelo reconhecimento da agravante da reincidência - sendo concretizadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 580 (quinhentos e oitenta) dias multas.
Além disso, o valor unitário do dia-multa é de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, menor patamar previsto em lei (CP, art. 49, §1º), não se admitindo, por conseguinte, qualquer abrandamento.
Ilustrativamente:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADAS E NEM SEQUER QUESTIONADAS - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ART. 180, CAPUT, DO CP - INVIABILIDADE - RESPALDO NOS AUTOS - CONDENAÇÃO CONFIRMADA - CRIME DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO - PERIGO ABSTRATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO - COROLÁRIO - ANISTIA OU REDUÇÃO DAS PENAS DE MULTA - DESCABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Restando comprovado que o acusado adquiriu produto sabendo de sua origem ilícita, correta sua condenação nas disposições do artigo 180, caput, do CP. 2. A circunstância de estarem as munições desacompanhadas de arma de fogo não exclui a tipicidade do delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo, em todas as suas modalidades, por tratar-se de crime de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, não sendo exigido, pois, qualquer resultado naturalístico. Precedentes do STF e do STJ. 3. O princípio constitucional da individualização da pena autoriza ao magistrado valorar a quantidade e a natureza da droga apreendida na primeira (pena-base) ou na terceira fase da dosimetria (fração de redução - art. 33, §4º da Lei 11.343/06), a depender do caso concreto, sendo vedada a consideração simultânea dessas circunstâncias em ambas as etapas, sob pena de incorrer em bis in idem. Precedentes do STF. 4. Considerando o quantum de condenação, a avaliação majoritariamente favorável das circunstâncias judiciais e a primariedade do agente, autoriza-se o início do cumprimento da pena em regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direito, conforme artigos 33, §2º, alínea "c" e 44 do Código Penal. 5. Não há que se falar em redução da pena de multa, tendo em v ista que esta se encontra devidamente fixada em consonância com o preceito secundário da norma, bem como observando-se, no decorrer da dosimetria das penas, a proporcionalidade concreta entre o quantum da reprimenda corporal e o número de dias-multa da sanção pecuniária. 6. Recurso provido em parte. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.054322-5/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2023, publicação da súmula em 01/09/2023)
ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, conheço do presente Recurso, para no mérito negar-lhe provimento, conforme parecer ministerial.
É como voto.
Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.
0800931-67.2021.8.18.0030
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)DIOCLECIO SOUSA DA SILVA
Classe JudicialEMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalPrisão em flagrante
AutorFRANCISCO EDMAR PEREIRA LIMA
RéuAUTOR MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO PIAUÍ
Publicação24/11/2023