EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO SERVIDOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REJEITADAS. NECESSIDADE E UTILIDADE DO PROVIMENTO VERIFICADAS. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. INCONTESTES O VÍNCULO E A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIAS NÃO OBJETO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO. 1. É adotada, no sistema processual brasileiro, a Teoria da Asserção, segundo a qual o interesse de agir é analisado tão somente a partir do que foi afirmado na peça postulatória, não se exigindo prova de sua existência (STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018). 2. Conforme o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, “a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito”. 3. Sendo incontroverso nos autos o efetivo exercício de labor extraordinário pela parte Apelada (que ultrapassa o divisor de 200 horas mensais, amplamente aceito pelo STJ), inconteste a obrigação do Município quanto ao seu pagamento, inclusive com acréscimo de 50% na remuneração em relação à hora normal de trabalho, nos termos da Constituição e da Lei municipal 512/2005. 4. Cabe ao município provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/15. 5. O ente municipal não se desincumbiu de provar o pagamento das referidas horas extras, haja vista que não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse que os valores pleiteados foram efetivamente pagos ao funcionário público municipal apelado. 6. Incontestes o vínculo laboral e a jornada laboral extraordinária em questão, e ausente a apresentação, por parte do Município, de comprovante de seu pagamento, irretocável a sentença que, observada a prescrição aplicável ao caso (e que não foi objeto do recurso), condenou o Município ao pagamento das horas extras trabalhadas acrescidas de 50% da remuneração da hora normal. 7. Não fixado o percentual de honorários, ante a iliquidez da sentença que impôs condenação à Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, §4, II, do CPC, não merece prosperar o pedido de sua alteração, nem tampouco há que se falar em majoração em grau de recurso. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800811-49.2020.8.18.0033 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 10/10/2023 )

 

APELAÇÃO CÍVEL N^o 0800811-49.2020.8.18.0033

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: Município de Piripiri 

ADVOGADOS: Wildson De Almeida Oliveira Sousa (OAB/PI n° 5.845) e  Ingra Liberato Pereira Sousa (OAB/PI n° 21.454)

APELADO: José Milton de Sá Ferreira 

ADVOGADO: Felipe Nunes dos Santos (OAB/PI n° 19.626)

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO SERVIDOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REJEITADAS. NECESSIDADE E UTILIDADE DO PROVIMENTO VERIFICADAS. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. INCONTESTES O VÍNCULO E A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIAS NÃO OBJETO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO.

1. É adotada, no sistema processual brasileiro, a Teoria da Asserção, segundo a qual o interesse de agir é analisado tão somente a partir do que foi afirmado na peça postulatória, não se exigindo prova de sua existência (STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018).

2. Conforme o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, “a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito”.

3. Sendo incontroverso nos autos o efetivo exercício de labor extraordinário pela parte Apelada (que ultrapassa o divisor de 200 horas mensais, amplamente aceito pelo STJ), inconteste a obrigação do Município quanto ao seu pagamento, inclusive com acréscimo de 50% na remuneração em relação à hora normal de trabalho, nos termos da Constituição e da Lei municipal 512/2005.

4. Cabe ao município provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/15.

5. O ente municipal não se desincumbiu de provar o pagamento das referidas horas extras, haja vista que não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse que os valores pleiteados foram efetivamente pagos ao funcionário público municipal apelado.

6. Incontestes o vínculo laboral e a jornada laboral extraordinária em questão, e ausente a apresentação, por parte do Município, de comprovante de seu pagamento, irretocável a sentença que, observada a prescrição aplicável ao caso (e que não foi objeto do recurso), condenou o Município ao pagamento das horas extras trabalhadas acrescidas de 50% da remuneração da hora normal.

7. Não fixado o percentual de honorários, ante a iliquidez da sentença que impôs condenação à Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, §4, II, do CPC, não merece prosperar o pedido de sua alteração, nem tampouco há que se falar em majoração em grau de recurso.

8. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível e lhe negar provimento, mantendo a sentença recorrida em sua integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 29 de setembro a 06 de outubro de 2023. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Piripiri contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança, que julgou procedente o pedido de pagamento de horas extras, nos seguintes termos:

 

Ante o exposto e firme nas razões jurídicas acima esposadas, JULGO PROCEDENTE a ação para condenar o MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI a pagar ao Reclamante JOSÉ MILTON DE SÁ FERREIRA, nos termos da fundamentação supra, ao pagamento:

a) das horas extras efetivamente trabalhadas pelo autor, relativas ao período compreendido entre junho/2015 a julho/2020, ressalvada a prescrição quinquenal.

b) o adicional referente ao período citado em linhas volvidos, acrescido de 50% (cinquenta por cento) do valor - hora do vencimento básico do cargo.

Tais valores deverão ser encontrados em liquidação de sentença,

Defiro, por imperativo legal, juros e correção monetária sobre os créditos ora reconhecidos, segundo os critérios estabelecidos pelo STF quando do julgamento do RE 870947-SE, ocorrido em 22/08/2017: correção monetária pelo IPCA-E desde cada inadimplemento e juros moratórios aplicados às cadernetas de poupança, a partir da citação.

 

Em suas razões recursais, o Município Apelante alega, em síntese, que: i) falta interesse de agir à parte Autora, ora Apelada, já que “não ingressou com providências administrativas para ver seu direito satisfeito”; ii) em nenhum momento a parte apelada demonstrou que não recebeu as verbas pleiteadas, não se desincumbindo de seu ônus probatório; iii) matérias afetas à conveniência e oportunidade da administração, constituem reserva de administração do poder executivo, e não poderão ser substituídas pelo juízo de escolha e conveniência do poder judiciário; iv) os honorários deverão ser arbitrados com parcimônia. Assim, requereu o provimento do recurso com a reforma da sentença.

 

A parte Autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões defendendo que: i) não merece prosperar a alegação de falta de interesse de agir, já que atendeu ao binômio necessidade/adequação da demanda; ii) além disso, procurou a administração pública e o Ministério Público para resolver sua demanda, inclusive com a instauração do procedimento IC nº 06/2020 – SIMP 000367-368/2020 na 3ª promotoria de Piripiri/PI, no entanto, em nenhuma dessas tentativas teve seu pleito atendido, precisando recorrer ao judiciário para ter seus direitos constitucionais garantidos; iii) juntou no processo a folha de contracheque, que não faz menção alguma ao pagamento de horas extras laboradas, bem como as provas testemunhais que afirmaram receber horas extras apenas na nova gestão do ano de 2021; iv) o município de Piripiri, por outro lado, não juntou documentação alguma quanto à jornada de trabalho de seus empregados que ocupam o cargo de vigia, como não comprovou o efetivo pagamento pelas horas extras laboradas, não se desincumbindo de seu ônus de apontar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; v) não há falar em violação à separação dos poderes no caso, já que, cabe ao Judiciário apreciar lesão ou ameaça a direito e nesse caso é claro que foi suprimido o direito do requerente de perceber remuneração pelo serviço extraordinário; vi) sendo a apelante parte vencida deve-se ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

 

Finalmente, considerando que o Ministério Público tem reiteradamente se manifestado pela desnecessidade de sua intervenção em demandas que envolvem interesse meramente patrimonial de servidor público, não lhe foram remetidos os autos, como medida de economia e celeridade processuais.

 

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

 

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

Conforme relatado, insurge-se o Município Apelante contra sentença que o condenou no pagamento de horas extras de servidor municipal concursado em cargo de vigia, que, como entendeu o juízo de origem, labora em regime de 12h x 48h (doze horas de trabalho e quarenta e oito de descanso).

 

Quanto às alegações do apelo, em muito dissociadas das razões da sentença, importante asseverar, em primeiro lugar, que não há falar em ausência de interesse de agir da parte Autora, ora Apelada.

 

Isso porque, pretende o requerente, ao alegar que possui jornada superior à prevista para seu cargo (40h semanais), a condenação do Município ao pagamento de contraprestação pelo trabalho extraordinário, o que evidencia por si só a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional.

 

Além disso, é adotada, no sistema processual brasileiro, a Teoria da Asserção, segundo a qual o interesse de agir é analisado tão somente a partir do que foi afirmado na peça postulatória, não se exigindo prova de sua existência (STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018). Assim sendo, o reconhecimento do interesse de agir da parte Autora, ora Apelada, deve se dar unicamente pelo cotejo entre o que é alegado na inicial e o direito positivo, o que, como já afirmado, ocorreu no caso.

 

Finalmente, para fundamentar a alegação de ausência de interesse, o Apelante utiliza jurisprudência relativa à Ação Cautelar de Exibição de Documentos, que não guarda nenhuma relação com a presente Ação de Cobrança, haja vista que não há necessidade de prévio requerimento administrativo para a propositura desta.

 

Em segundo lugar, também não merece prosperar a alegada ofensa ao princípio da separação dos poderes, já que, conforme o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, “a lei não poderá excluir da apreciação do Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito” e, no caso, alega o autor violação ao direito previsto constitucionalmente, de remuneração pelo trabalho extraordinário exercido.

 

Quanto ao mérito da ação, o Apelante limita-se a afirmar que “em nenhum momento o apelado demonstrou que não recebeu as verbas pleiteadas, não se desincumbindo de seu ônus probatório”. Assim, sequer impugna a sentença na parte em que reconheceu a jornada alegada pelo servidor (de 12hx48h), superior à prevista em lei.

 

De qualquer forma, reforço que é irreparável a sentença neste último ponto. Conforme provado nos autos, o Apelado ocupa o cargo de vigia e recebe um salário mínimo como remuneração, com jornada de trabalho prevista em lei de 40 (quarenta) horas semanais, como se verifica no artigo 19 da lei municipal 512/2005, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidos públicos do município de Piripiri, in verbis.

 

Art. 19 Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

 

Entretanto, conforme depoimento mencionado pelo juízo de origem e, frise-se, não impugnado pelo apelante, o servidor cumpre jornada laboral de forma diversa da estipulada, em uma escala de 24h X 48h, o que resulta em labor excedente à sua jornada ordinária, já que ultrapassa o divisor de 200 horas mensais, amplamente aceito pelo STJ.

 

Explica-se. Não basta quadruplicar a jornada semanal para se encontrar a jornada mensal para fins de cálculo do valor da hora extra, pois esse cálculo desconsidera o “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, previsto no art. 7º, inciso XV, do CPC. Na verdade, calcula-se a jornada mensal a partir da divisão da jornada semanal de trabalho (40 horas) por 6 dias de trabalho (=6,66 horas por dia), multiplicando-se o resultado por 30 dias, já que o descanso semanal remunerado entra no cálculo, embora não seja dia trabalhado. Com este cálculo aritmético, encontramos divisor de 200 (duzentas) horas mensais.

 

O Tribunal Superior do Trabalho possui mesmo entendimento, conforme se extrai do enunciado da sua Súmula 431: “(…) quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora”.

 

Em relação aos servidores públicos federais, sujeitos a 40 (quarenta) horas semanais, diversos são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça neste mesmo sentido:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO. SERVIÇO QUE EXIGE ATIVIDADE CONTÍNUA. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME DE TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. ART. 2o. DO DECRETO 1.590/95. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO RESP 1.132.421/RS, REL. MIN. ERICSON MARANHO, DJE 3.2.2016 E RESP 1.019.492/RS, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 21.2.2011. AGRAVO REGIMENTAL DE PAULO CÉSAR PEREIRA DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 19 da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos Servidores Públicos Federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais.

2. No caso em tela o número de horas trabalhadas pelo recorrente ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 horas mensais, motivo pelo qual não faze jus ao percebimento das horas extras pleiteadas.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento.¹

 

(…) III – Nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, e conforme a jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. Precedentes: AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 12/8/2016; AgRg no REsp 1132421/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/2/2016; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009; e REsp 1019492/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe 21/2/2011.

IV – Ocorre que escalas de trabalho em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso perfazem, quando muito, 8 (oito) dias de trabalho mensal, o que multiplicado por 24 horas equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao logo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais relativas aos servidores públicos federais regidos pela Lei n. 8.112/90, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras.

V – Agravo interno improvido.²

 

Assim, sendo incontroverso nos autos o efetivo exercício de labor extraordinário pela parte Apelada (já que cumpre cerca de 10 plantões de 24h no mês), inconteste a obrigação do Município quanto ao seu pagamento, inclusive com acréscimo de 50% na remuneração em relação à hora normal de trabalho, nos termos da Constituição e da Lei municipal 512/2005, como se lê:

 

Constituição Federal

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;         (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

Art. 39 [...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

Lei municipal 512/2005

Art. 63 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

 

Resta, portanto, analisar, no caso, apenas se o referido pagamento foi realizado e a quem pertence o ônus probatório, já que defende o Município que o Apelado não comprova que não recebeu as verbas pleiteadas, não se desincumbindo de seu ônus.

 

Ora, in casu, além do Apelado juntar contracheques que não fazem menção ao pagamento de horas extras, o ônus probatório de desconstituir as alegações levantadas pela parte autora é do Município Apelante, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro da Prefeitura do referido município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. Nessa linha, cabe ao município provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/15, “in verbis”:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Ocorre que o ente municipal não se desincumbiu de provar o pagamento das referidas horas extras, haja vista que não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse que os valores pleiteados foram efetivamente pagos ao funcionário público municipal, ora apelado.

 

Portanto, incontestes o vínculo laboral e a jornada laboral extraordinária em questão, e ausente a apresentação, por parte do Município, de comprovante de seu pagamento, julgo irretocável a sentença que, observada a prescrição aplicável ao caso (e que não foi objeto do recurso), condenou o Município ao pagamento das horas extras trabalhadas acrescidas de 50% da remuneração da hora normal.

 

Ademais, não fixado o percentual de honorários, ante a iliquidez da sentença que impôs condenação à Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, §4, II, do CPC, não merece prosperar o pedido de sua alteração, nem tampouco há que se falar em majoração em grau de recurso.

 

DISPOSITIVO

 

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, mantendo a sentença recorrida em sua integralidade.

 

Des. Erivan Lopes 

Relator 

 

1STJ, AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016.

2STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1553781/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018.

 

Teresina, 10/10/2023