EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. RÉU QUE SE ENCONTRAVA FORAGIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DA DROGA NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE. PEDIDO PREJUDICADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA MINORANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Primeira fase da dosimetria da pena. Culpabilidade. O magistrado singular exasperou a pena-base considerando o fato de que o réu se encontrava foragido. De fato, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão no sentido de que “A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base.” (HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) 2. Natureza da droga. Em que pese a alegação defensiva, o magistrado de primeiro grau não considerou desfavorável ao réu esta circunstância. Pleito prejudicado. 3. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão no sentido “da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.345.948/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.). 4. Todavia, diante do contexto fático presente nos autos, sobretudo considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, além de se tratar de uma única arma apreendida, bem como o fato de o Apelante responder somente a este procedimento criminal, entendo ser cabível a aplicação da minorante pleiteada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0849848-44.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/10/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. RÉU QUE SE ENCONTRAVA FORAGIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DA DROGA NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE. PEDIDO PREJUDICADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA MINORANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Primeira fase da dosimetria da pena. Culpabilidade. O magistrado singular exasperou a pena-base considerando o fato de que o réu se encontrava foragido. De fato, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão no sentido de que “A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base.” (HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

2. Natureza da droga. Em que pese a alegação defensiva, o magistrado de primeiro grau não considerou desfavorável ao réu esta circunstância. Pleito prejudicado. 

3. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão no sentido “da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.345.948/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.).

4. Todavia, diante do contexto fático presente nos autos, sobretudo considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, além de se tratar de uma única arma apreendida, bem como o fato de o Apelante responder somente a este procedimento criminal, entendo ser cabível a aplicação da minorante pleiteada.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ITALO VIANNEY NUNES RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, delitos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material (art. 69, do Código Penal).

O réu foi condenado em razão de, no dia 28/10/2022, após rondas ostensivas realizadas pelos policiais militares, na Vila Mandacaru, nesta capital, ter sido encontrado na posse de uma pistola calibre .40, com 02 (dois) carregadores e 03 (três) munições, além de uma sacola contendo crack e maconha.

Narra a sentença que:

“Narra a peça acusatória que no dia 28/10/2022 policiais militares estavam em rondas ostensivas na Vila Mandacaru, com o fito de identificar os autores dos disparos de arma de fogo que ocorreram no dia anterior em face de um policial militar que foi alvejado, quando policiais se depararam com um indivíduo sozinho em atitude suspeita e este, ao avistar a guarnição, assustou-se e tentou correr porém foi interceptado pelos policiais. Prossegue a exordial descrevendo que foi realizada busca pessoal no indivíduo, oportunidade em que foi encontrada uma Pistola calibre .40 com 02 (dois) carregadores e 03 (três) munições e uma sacola contendo crack e maconha. Inquérito Policial em ID nº 33568077 - Págs. 01/30, contendo Laudo Preliminar de Constatação, o qual aponta para a apreensão de 13,65 gramas de substância com resultado positivo para presença de Cocaína distribuídos em 38 invólucros plásticos e 32,5 gramas de substância vegetal com resultado positivo para presença de Cannabis Sativa distribuídos em 4 invólucros. Ainda, acostado ao IP o Auto de Exibição e Apreensão, Mandado de Prisão expedido nos autos 0000033- 27.2020.8.18.0029. Em ambiência policial, conforme Termo de Qualificação e Interrogatório acostado à pág. 26 ID nº 33568077 declarou que não estava portando arma de fogo e não tinha ciência das drogas; que os policiais encontraram o material apresentado em uma casa e foi obrigado a dizer no momento da prisão que o material lhe pertencia e que tinha conhecimento do Mandado de Prisão expedido em seu desfavor. Certidão Unificada de Distribuição Estadual acostada ao ID 33573028. ”

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, com exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e natureza da droga; b) aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo provimento parcial do recurso, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, mantendo a sentença irretocável nos demais aspectos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, no que concerne à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) o afastamento da valoração negativa da culpabilidade e da natureza da droga, na primeira fase da dosimetria da pena; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

A) Da primeira fase da dosimetria da pena

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da natureza droga.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, passo à análise das circunstâncias judiciais desfavoráveis impugnadas pela defesa.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi:

“a) Do delito de Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343)

(...) Culpabilidade: encontrava-se com Mandado de Prisão em aberto referente à ação penal diversa e tinha ciência de que se encontrava foragido quando preso em flagrante pelo fato apurado nestes autos nos presentes autos, o que evidencia a culpabilidade exacerbada e justifica a exasperação da pena base pela presente circunstância.

(...)

b) Do delito de Porte ilegal de arma de fogo uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03)

(...) Culpabilidade: o presente vetor merece ser exasperado, conforme fundamentos já destacados neste tópico na dosimetria da pena do narcotráfico. Ademais, tendo em vista que além da arma foram apreendidos carregadores e cartuchos compatíveis com esta, fica reforçada a maior reprovabilidade da conduta imputada ao réu.”.

Constata-se que a justificativa apresentada na sentença é idônea, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta do réu, pelo fato de se encontrar foragido de ordem prisional exarada nos autos da ação penal nº 0000033-27.2020.8.18.0029.

Nesse sentido, decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça que “A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base.” (HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

Portanto, mantenho a circunstância judicial em comento desfavorável ao réu, em relação aos dois delitos.

NATUREZA DA DROGA - O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.

(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que: “Natureza da droga: em que pese a apreensão de cocaína em posse do acusado, narcótico de elevada nocividade, uma vez encontrados 9,0g do entorpecente, descabe a valoração negativa da presente vetorial, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça”.

Portanto, constata-se que, em que pese a alegação defensiva, o magistrado singular não considerou como desfavorável ao réu esta circunstância judicial, razão pela qual resta prejudicado o pleito defensivo.

B) Da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

A defesa vindica a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Argumenta a defesa que não houve aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o magistrado considerou que o fato de o recorrente ter sido condenado por posse ilegal de arma de fogo, seria motivação suficiente para não considerar a aplicação da causa de diminuição, desmerecendo o benefício de um direito garantido por lei. 

Ressalta, todavia, que todos os requisitos foram devidamente preenchidos, fazendo jus o Apelante à redução da pena.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Inexiste causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado ITALO VIANNEY NUNES RODRIGUES não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos, pois, além da narcotraficância, o réu também cometeu o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido no mesmo contexto delituoso. Nesta quadra, cabe enfatizar que a Corte Superior de Justiça assentou o entendimento segundo o qual a condenação concomitante nos crimes de tráfico de drogas e de porte ou posse de arma desautoriza a concessão da benesse legal, por revelar dedicação às atividades criminosas, conforme segue: "No caso, é evidente a impossibilidade de aplicação da causa de redução da pena, uma vez que o apelante foi condenado simultaneamente nos crimes de tráfico de drogas, porte de arma de uso permitido e posse de munições de uso restrito, indicativo de que se dedica à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício. Assim, é impossível a aplicação da causa especial de redução de pena acima mencionada, porquanto o apelante se dedica à atividade criminosa, por si só, impede a concessão do benefício." AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1682520-Ministro JORGE MUSSI24/06/2020. (grifo nosso).”

De fato, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão no sentido “da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.345.948/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.).

Todavia, diante do contexto fático presente nos autos, sobretudo considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, além de se tratar de uma única arma apreendida, bem como o fato de o Apelante responder somente a este procedimento criminal, entendo ser cabível a aplicação da minorante pleiteada. 

Portanto, tratando-se de agente primário, de bons antecedentes e inexistindo outros elementos que denotem sua habitualidade delitiva ou seu envolvimento com grupo criminoso, deve incidir o benefício na fração de 2/3.

Redimensionando a pena, diminuindo a pena de 05 anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa em 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 172 (duzentos) dias-multa, pena que torno definitiva, para o delito de tráfico de drogas.

Deixo de efetuar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento de todos os requisitos estabelecidos no art. 44, do Código Penal, uma vez que o réu possui a culpabilidade valorada negativamente (art. 44, III, CP).

Considerando que os crimes foram cometidos em concurso material, conforme consignado na sentença, tem-se a pena definitiva de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa.

Fixo o regime semiaberto para cumprimento de pena, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva do Apelante em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva do Apelante em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 10/10/2023