EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. EXCLUSÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F, DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. 2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado. 3. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade em ilações e apontamentos genéricos, sem lastro nos elementos concretos extraídos dos autos. Circunstância judicial afastada. 4. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 5. Da confissão. O Apelante Antônio Francisco da Silva Azevedo confessou a prática delituosa em juízo. O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, adotou o entendimento de que “O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 6. Agravante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa agravante diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001386-96.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/10/2023 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001386-96.2020.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA

Apelante: ANTÔNIO FRANCISCO DA SILVA AZEVEDO

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. EXCLUSÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F,  DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

3. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade em ilações e apontamentos genéricos, sem lastro nos elementos concretos extraídos dos autos. Circunstância judicial afastada.

4. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

5. Da confissão. O Apelante Antônio Francisco da Silva Azevedo confessou a prática delituosa em juízo. O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, adotou o entendimento de que “O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).

6. Agravante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa agravante diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes.

 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena definitiva do apelante para 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO FRANCISCO DA SILVA AZEVEDO, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 11 (onze) meses e 02 (dois) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de lesão corporal, por duas vezes, no contexto de violência doméstica, tipificado no art. 129, §9º do Código Penal c/c a Lei nº 11.340/2006.

Narra a denúncia que:

“No dia 13 de maio de 2019, por volta das 11h00min, na Rua Nova, nº 1955, bairro Planalto, nesta cidade, o denunciado ofendeu a integridade corporal de sua companheira Maria Aline Silva da Costa. Narram os autos que, na data supracitada, as partes estavam em casa quando se iniciou uma discussão e agressões mútuas. Na ocasião, o denunciado apertou a vítima e bateu a cabeça dela contra a parede, causando uma lesão. Em seu interrogatório, o denunciado declarou que a vítima deu início à discussão e ambos estavam se agredindo fisicamente. Segundo ele, a vítima lhe deu empurrões e um tapa no rosto, enquanto ele acertou-a com um soco na face.

A autoria encontra-se demonstrada na prova oral colhida nos autos e a materialidade delitiva está comprovada no laudo de exame de corpo de delito que atestou a agressão informada pela vítima, evidenciando ferimento contuso, com edema e equimose violácea subjacente, em olho esquerdo e ferimentos corto contusos em braço direito. Ao que se vê, há indícios suficientes de que o denunciado praticou o crime de lesão corporal, qualificado pela violência doméstica, em razão da relação íntima de afeto, decorrente do fato de que é companheiro da vítima. Portanto, evidenciado em sua conduta crime de violência doméstica e familiar contra mulher, nos precisos termos do art. 5º, III, e art. 7º, I, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), onde demonstrada resulta a autoria delitiva, sem direito a qualquer instituto de despenalização constante da Lei 9.099/95, por força do que determina o art. 41 da Lei Maria da Penha.” 

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) a reforma na primeira fase da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o reconhecimento da atenuante da confissão qualificada e c) a exclusão da causa de aumento descrita no art. 61, II, f,  do Código Penal (ID 12458309, fls. 01/08).

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, sustentando que a sentença merece reforma para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, bem como para que seja excluída a causa de aumento prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal e aplicado a circunstância atenuante da confissão espontânea (ID 12458311, fls. 01/06).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de ANTÔNIO FRANCISCO DA SILVA AZEVEDO, para neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime na primeira fase, bem como para afastar a atenuante genérica do art. 61, alínea “f” do Código Penal, na terceira fase, por ocorrência de bis in idem, bem como pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, do art. 65, inciso III, “c” do Código Penal (ID 12832100, fls. 01/07).”

Tratando-se de crime punido com detenção, a revisão é dispensável. 

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

a) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena para que se neutralize os vetores tido por desfavoráveis ao sentenciado, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. Saliente-se que a MMª. Juíza de Direito goza de certa margem de discricionariedade no exame das circunstâncias judiciais, de tal modo que, ao elaborar a sentença, neste aspecto, só merece ser modificada se ultrapassados os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

2. (...)4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-(...) - A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- (...)- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

No caso dos autos, a magistrada considerou desfavorável ao apelante a circunstância judicial da culpabilidade, personalidade e consequências do crime. Passo à análise:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é exacerbada pois imputável, era-lhe exigível conduta diversa e ele tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”.

Ocorre que a justificativa apresentada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

Não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

Nesta esteira de raciocínio, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)2. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CPP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019).

(...)5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado.

(HC n. 525.846/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019.)

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. VALORAÇÃO INDEVIDA DOS VETORES DO ART. 59. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DO AGENTE. CONCURSO FORMAL. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Inquéritos e ações penais em curso são meios absolutamente inidôneos à exasperação da pena-base, consoante entendimento pacificado no Enunciado Sumular n.º 444 desta Corte Superior.

2. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal por meio de referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar correspondente exasperação. In casu, a mera menção à personalidade degenerada, voltada à prática de delitos, configura fundamentação genérica e, portanto, não se presta ao robustecimento da reprimenda.

3. A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie.

(...)(HC n. 453.169/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DO ÓRGÃO MINISTERIAL E AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA DEFESA. CRIME DE RESPONSABILIDADE EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1.º, INCISO II, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967. APONTADA OFENSA AO ART. 59, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 7/STJ. INAPLICABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOLO INTENSO DO AGENTE NA CONDIÇÃO DE PREFEITO ASSOCIADO À LESÃO AO ERÁRIO PARA FINS DE SATISFAÇÃO DE INTERESSES PESSOAIS DE CUNHO POLÍTICO-PARTIDÁRIO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DEVIDO. APENAMENTO REALINHADO A PATAMAR ABAIXO DE 4 (QUATRO) ANOS E COM PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. INVOCADO ULTRAJE ORIGINÁRIO AO ART. 44, INCISOS I E III, DO CP. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO RECURSAL. PREJUDICIALIDADE CONFIRMADA. PLEITO DEFENSIVO DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PERTINÊNCIA. ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. SÚMULA N.º 497/STF. PRAZO PRESCRICIONAL DE QUATRO ANOS ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPLEMENTAÇÃO. RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Segundo remansosa jurisprudência proclamada por esta Corte, a mera alusão à culpabilidade acentuada do agente, predicada por expressões rasas como o dolo intenso ou a exigibilidade de conduta diversa, sucedida de eventual prejuízo ocasionado à parte ofendida, não constituem, quando despidas de demais peculiaridades do caso concreto, fundamentos hábeis ao incremento da pena-base imposta ao sentenciado, porquanto ínsitas às circunstâncias elementares do delito. (...) (AgRg no REsp n. 1.785.872/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 5/6/2019.)

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu (...)”.

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais,  não é boa, já que provou não ter respeito pela sua família, é violento e dissimulado, assim aumento em mais 1\6”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

A fundamentação apresentada na sentença não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no desrespeito à família e sociedade, sendo que este é ínsito à prática de crimes.

Nesse sentido, também há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância sob o fundamento de que:

“As consequências foram graves já que a vítima ficou apavorada, e relata que tem  medo do acusado, assim elevo a pena em mais 1\6”.

Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante violência ou grave ameaça.

Corroborando o tema em questão, observa-se o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO ÍNSITA AO TIPO PENAL. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. TEMPO INFERIOR AO NECESSÁRIO Á CONSUMAÇÃO DO CRIME. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Quanto à circunstância judicial das consequências do crime, "[a] atemorização da vítima - ainda que duradoura e desde que sem maiores implicações -, configura consequência ínsita e usual dos delitos praticados mediante violência ou grave ameaça a pessoa" (HC n. 96.999/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe de 2/6/2015).

2. Entende esta Corte Superior que, para a aplicação da causa de aumento da restrição da liberdade da vítima, deve-se levar em consideração o tempo da conduta (aproximadamente 20 a 30 minutos) (AgRg no AREsp n. 1588159/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 28/5/2020). Logo, não se verifica, na hipótese, a existência de tempo apto a ser considerado para incidir a causa de aumento (inferior a 10 minutos).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 751.383/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Desta forma, não se verifica presente o dano incomum causado pela infração penal. Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que os danos causados sejam diversos daqueles que emergem do cometimento do delito.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

b) Da confissão qualificada

A defesa do apelante busca a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP (confissão qualificada), aduzindo que o acusado confessou mesmo que de forma qualificada o delito. 

Na sentença condenatória, a magistrada de primeiro grau não reconheceu a incidência de agravantes ou atenuantes nesta fase.

Insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

Ressalte-se que, em entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, alterando sua própria jurisprudência, restou consignado que “O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)” (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Nessa esteira de entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE.

1. O Juízo de primeiro grau, mais próximo dos fatos, dos testemunhos e da ação penal, entendeu que o ora agravado confessou sua participação no crime, fazendo incidir a respectiva atenuante.

2. Tendo o paciente reconhecido seu envolvimento no delito, pois confessou parcialmente sua participação, dizendo que fez coisa errada, mas negando ter encostado a mão nas vítimas, deve haver a incidência da atenuante da confissão.

3. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022).

4. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERPOSIÇÃO DE MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO INFIRMADOS TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 1074-1080 DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 1056-1062 NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N. 545/STJ. PENAS DE MULTA QUE NÃO GUARDAM PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE IMPOSTAS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

(...) 6. A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida, ainda que o agente a tenha revelado, durante a persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação. Incidência da Súmula n. 545/STJ.

7. A fixação de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa não guarda simetria com o quantum de pena corporal, impondo-se a redução.

8. Agravo regimental de fls. 1074-1080 (Petição n. 310509/2022) desprovido. Agravo regimental de fls. 1056-1062 (Petição n. 310602/2022) não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da confissão espontânea e reduzir o número de dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.091.731/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Na audiência de instrução, o réu foi claro ao confessar o delito (ID 12458301): “ São verdadeiros os fatos (...) Eu estava com uns 20 a 21 dias que não estava usando esta droga que é a maconha. Eu estava com problema de saúde. Inclusive, nesse dia, eu vinha do posto, só que no meio do caminho não deu certo. Ela se estressou e me xingou verbalmente e eu fui de moto táxi para o posto de saúde. Nesse decorrer ela foi para casa da mãe dela. Na volta eu fui para casa, estava deitado na rede, aí ela chegou lá alterada e deu um tapa na rede. Quando ela deu o tapa na rede, ela me xingou verbalmente, aí eu fui e levantei da rede, dei um empurrão nela e ela bateu do lado na quina da parede, o olho. Depois, nós fomos para cozinha e eu dei outro empurrão nela”.   

Portanto, considerando que o réu confessou, no seu depoimento em juízo, a prática delituosa, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

c) Da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP

Na terceira fase de dosimetria da pena (equivocadamente), a julgadora reconheceu a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumentou a pena em mais 1/6.

A referida causa de aumento diz respeito aos crimes cometidos pelo agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

Embora haja um aparente bis in idem na questão posta, o STJ já declarou, em inúmeros casos, que não há ilegalidade no reconhecimento dessa agravante diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9 do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPATIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ressalvada a opinião pessoal deste Relator, a jurisprudência desta Corte orienta que "a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não consubstancia bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher" (AgRg no AREsp 1.954.688/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2022).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.035.738/MS, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL - CP. LESÃO CORPORAL DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 61, II, "F", DO CP. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura bis in idem. O tipo penal em sua forma qualificada tutela a violência doméstica, enquanto a redação da agravante, em sua parte final, tutela isoladamente a violência contra a mulher.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.998.980/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL. RITO DA LEI MARIA DA PENHA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

I - É pacífico o entendimento neste eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: "A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal tem o objetivo de punir mais severamente o agente que pratica a infração prevalecendo-se das relações domésticas, no âmbito do seio familiar, de modo que fica impossibilitado o seu afastamento, porquanto, em relação aos delitos capitulados nos arts. 129, §9º, e 147, ambos do Código Penal, a incidência da agravante não tem o condão de configurar bis in idem, considerando que o cometimento do delito em âmbito doméstico é circunstância estranha às elementares dos referidos tipos." (AgRg no AREsp n. 1.390.898/SE, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 3/4/2019).

II - No caso, correta a restauração da agravante do art. 61, II, f, do CP, na medida em que, enfatize-se, é plenamente compatível com a qualificadora expressa no § 9º do art. 129 do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.014.497/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Desta forma, mantenho em desfavor do réu a referida agravante descrita no art. 61, II, alínea f, do CP.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento das três circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade e consequências do crime), imperioso se faz o redimensionamento da reprimenda, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, a saber: 3 (três) meses de detenção.

2ª fase: agravante e atenuantes

Deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, no entanto, mantenho a pena em 03 (três) meses de detenção, diante da aplicação da Súmula 231 do STJ. 

Há, também, a agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo que fixo a pena intermediária fixada em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

É importante ressaltar que a agravante foi erroneamente aplicada na terceira fase da dosimetria pela juíza de primeira instância, portanto, faço a correção necessária.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Não há causas de aumento ou diminuição da pena, de maneira que fixo a pena definitiva em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos, tendo em vista o teor da Súmula n. 588 do Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena definitiva do apelante para 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 11/10/2023