EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. SUPERVENIENTE PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO NÃO ACOLHIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR. RETROATIVIDADE DA COBRANÇA DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTE DA MUDANÇA DE NÍVEL DA SERVIDORA NA CARREIRA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO E DA PARTE AUTORA PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801183-14.2019.8.18.0039 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 28/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801183-14.2019.8.18.0039

APELANTE: ROSIMAR RODRIGUES ALVES SOUSA, MUNICIPIO DE BARRAS, MUNICIPIO DE BARRAS

Advogado(s) do reclamante: RENATO COELHO DE FARIAS

APELADO: MUNICIPIO DE BARRAS, ROSIMAR RODRIGUES ALVES SOUSA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRAS

Advogado(s) do reclamado: RENATO COELHO DE FARIAS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. SUPERVENIENTE PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO NÃO ACOLHIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR. RETROATIVIDADE DA COBRANÇA DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTE DA MUDANÇA DE NÍVEL DA SERVIDORA NA CARREIRA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO E DA PARTE AUTORA PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0801183-14.2019.8.18.0039
Origem: 
APELANTE: ROSIMAR RODRIGUES ALVES SOUSA, MUNICIPIO DE BARRAS, MUNICIPIO DE BARRAS 
Advogado do(a) APELANTE: RENATO COELHO DE FARIAS - PI3596-A

APELADO: MUNICIPIO DE BARRAS, ROSIMAR RODRIGUES ALVES SOUSA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRAS

Advogado do(a) APELADO: RENATO COELHO DE FARIAS - PI3596-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Cuida-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pela parte autora, ROSIMAR RODRIGUES ALVES SOUSA, e pelo MUNICÍPIO DE BARRAS-PI demandado, contra sentença exarada nos autos da “Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Pagar” (Processo nº 0801183-14.2019.8.18.0039
- Vara Cível da Comarca de Barras-PI).

Na inicial, a parte autora assevera que ingressou no serviço público municipal em 05.07.2002, no cargo de Professor, submetendo-se a uma jornada de trabalho de quarenta (40) horas semanais. Afirma que não vem recebendo a sua remuneração na forma como determina o “Plano de Carreira do Magistério Público do Município de Barras”, regido, primeiramente, pela Lei Municipal nº 431, de 13.06.1997, posteriormente, pela Lei Municipal nº 450, de 28.08.1998, e, atualmente, pela Lei Municipal nº 564, de 30.12.2009. Argui que o Ente Municipal não está obedecendo às referidas regras no que se refere ao desenvolvimento funcional, especificamente quanto à progressão horizontal, devendo a parte autora ser posicionada no último nível da carreira (nível VI).

Sustenta, ainda, que o vencimento base da parte autora deve ser corrigido, depois de devidamente enquadrado, conforme a Lei Federal nº 11.738/2008, que instituiu o piso salarial nacional do magistério.

Pleiteia, enfim, a procedência do pedido inicial, condenando o Município demandado na obrigação de fazer consistente no enquadramento suscitado e na correção do vencimento base da autora conforme o piso salarial nacional, bem como impondo ao requerido a obrigação de pagar as diferenças vencimentais referentes ao período de agosto/2014 até a efetiva recomposição salarial, com juros e correção monetária. Requer, por último, a condenação do demandado no pagamento das custas e honorários advocatícios.

Na contestação, o Município demandado suscita, preliminarmente, que não estão comprovada a insuficiência dos recursos da parte autora para a concessão da justiça gratuita e a ocorrência de conexão de demandas.

Quanto ao mérito, argumenta que 1) não incide no caso a Lei Municipal nº 431/1997, eis que a posse da autora ocorreu em 07.07.2002, oportunidade em que vigia a Lei Municipal nº 450/1998, posteriormente revogada pela Lei Municipal nº 564/2009, 2) ao modificar o regime jurídico a autora deveria ter sido enquadrada na “classe A, nível II”, nos termos da nova legislação, no entanto a gestão municipal da época procedeu ao enquadramento equivocado da autora na “Classe E, Nível III”, que exige nível superior, implicando em “ascensão funcional”, forma de provimento derivado de cargo público vedada pela Súmula Vinculante nº 43, 3) nos termos do art. 11, parágrafo único e art. 13, § 4º, da Lei Municipal nº 564/2009, o enquadramento correto da parte autora seria na “Classe A, Nível V”, contudo a mesma se encontra na “Classe E, Nível III”, e, portanto, 4) a remuneração da requerente é bem superior ao cargo que deveria ocupar, motivo pelo qual não cabe a discussão sobre valor das diferenças remuneratórias pretendidas.

Requer, ao final, a improcedência da ação, condenando a parte autora no pagamento de custas e honorários advocatícios.

A parte autora apresentou réplica à contestação refutando os argumentos lançados na resposta do Município requerido.

Na sentença apelada, o d. Magistrado singular, afastando as preliminares suscitadas na contestação, no mérito, julgou o pedido inicial parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“a) pronunciar a prescrição da pretensão de cobrança de toda e qualquer parcela vencida antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, na forma do prazo especial previsto no Decreto 20.910/32;

b) determinar ao Município de Barras-PI o reenquadramento funcional da parte autora, conferindo a ela a Classe E, nível VI;

c) determinar ao Município demandado que calcule as vantagens funcionais da parte autora, tendo como referência o piso salarial nacional do Professores, instituído pela Lei Federal nº 11.738/08;

d) condenar o requerido ao pagamento das diferenças apuradas em razão do reenquadramento funcional da autora, segundo os parâmetros fixados na fundamentação e dispositivo desta sentença, a partir da citação, em virtude da ausência de comprovação de prévio requerimento administrativo, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1714507/SC, por analogia.”

Condenou, ainda, o Município demandado no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação.

A parte autora interpôs Embargos de Declaração, alegando contradição no julgado, e, oportunizado o contraditório, o d. Juiz a quo negou-lhe provimento.

A parte requerente interpôs Apelação Cível, pleiteando a reforma parcial da sentença, especificamente no que toca ao fato de que não fora aplicado corretamente o direito, pois apesar de haver reconhecido o direito pretendido na inicial, determinando que a condenação alcance as parcelas retroativas a cinco anos, a contar do ajuizamento da petição inicial referente às diferenças salariais e reflexos, por outro lado, condenou o Município requerido a pagar as diferenças salariais e reflexos a partir da citação válida.

Assim, requer que a condenação de pagar as diferenças suscitadas obedeça a prescrição quinquenal, ou seja, o período de setembro/2014, considerando a data do ajuizamento da ação, até a data da efetiva recomposição salarial, alterando o item “d)” da sentença.

O Município requerido interpôs Apelação Cível arguindo a prescrição do fundo do direito, uma vez que a Lei Federal nº 11.738/2008 fora publicada em 2008, deixando transcorrer o prazo de cinco anos para a propositura da ação. No mérito, suscita 1) a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, em especial ao regime remuneratório que pode ser alterado desde que não ocorra a sua redução, 2) o não preenchimento dos requisitos legais (critérios específicos de cada nível e avaliação periódica) para a alteração do nível pretendida, além de não haver a parte autora protocolizado requerimento administrativo solicitando a mudança de nível, e, 3) que não cabe a condenação do Município em honorários advocatícios, eis que não deu causa à propositura da ação. Pleiteia o provimento do recurso, para, reformando-se a decisão recorrida, julgar improcedente o pedido inicial.

Intimadas as partes para contrarrazoar os recursos, somente a parte autora se manifestou, refutando os argumentos do recurso interposto pelo Ente Municipal.

Recebido o recurso, os autos foram encaminhados para o Ministério Público do Piauí que manifestou não ter interesse.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): conheço do recurso, eis que demonstrados os pressupostos da sua admissibilidade.

O cerne do recurso interposto pela parte autora consiste na discussão acerca da existência, ou não, de erro na aplicação do direito na sentença impugnada.

Quanto ao apelo interposto pelo Município demandado, pretende-se, inicialmente, ver reconhecida a prescrição do fundo de direito, e, quanto à matéria de fundo, reconhecer a improcedência do pedido inicial.

DO RECURSO DO ENTE MUNICIPAL

Impõe-se, inicialmente, apreciar a alegação de que ocorreu a prescrição do fundo de direito da demanda originária.

Deve-se, e logo, fazer a diferenciação entre a prescrição do fundo de direito e a prescrição das parcelas no quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nas hipóteses de prestações de trato sucessivo, tal como ocorrera na espécie.

Debatendo a distinção das duas prescrições, bastante elucidativas são as conclusões do eminente Ministro Moreira Alves, in verbis:

"Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a receber as vantagens pecuniárias decorrente dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe as prestações vencidas há mais de cinco anos.”.

Deve-se observar, ainda, que quando se trata de legislação sobre reenquadramento de servidores conforme o novo plano de cargos, carreiras e salários, deve a Administração Pública executá-la fielmente à lei, independentemente de provocação, cabendo ao interessado pleiteá-las a partir do momento de sua violação. Quando ocorre a violação, nasce para o titular do direito a oportunidade de postulá-lo em juízo, e, consequentemente, tem-se o início da fluência do prazo prescricional (“Teoria da actio nata”. Tratando clara e objetivamente sobre o tema, o ilustre Ministro Rodrigues Alckimin, no julgamento do RE nº 80.913, assim se manifestou, in litteris:

"O termo inicial da prescrição corresponde ao de Actio Nata. Se a Administração deve praticar, de ofício, ato de reenquadramento, e o pratica excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação. Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não ocorre a recusa, ainda não corre a prescrição."

No caso em espécie, a sentença apelada reconheceu, acertadamente, somente a prescrição quinquenal na relação de trato sucessivo, na medida em que, constatando que não fora negado administrativamente o direito alegado, observando o disposto no art. 3º, do Decreto nº 20.910/32, reconheceu que a prescrição atingira todas as parcelas pretendidas anteriores ao quinquênio que antecedeu à propositura da ação.

Assim, se não obteve resposta da Administração, não houve recursa, motivo pelo qual, de fato, não teve início a contagem do prazo prescricional para a propositura da ação, agindo com acerto o r. Magistrado a quo ao apreciar o direito pretendido pela parte autora.

Nesse sentido, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, tal como pretendido pelo Município demandado.

Em relação ao mérito propriamente dito, as razões recursais do Município requerido, também, não devem prosperar.

Tal como relatado, pretende a parte autora ver garantido suposto direito à progressão horizontal na carreira de magistério, sob o fundamento de que o Ente Público demandado não observou a nova legislação que regulamenta o plano de carreira dos servidores da Educação municipal, além de pretender a observância do piso salarial nacional estabelecido em lei federal.

Sustenta o Ente Público, genericamente, que a parte autora não possui direito a regime jurídico remuneratório, podendo ser o mesmo alterado desde que não implique em redução da remuneração.

Ocorre que o citado fundamento, além de ser genérico, haja vista que não há subsunção dos fatos discutidos nos autos ao argumento defendido pela Fazenda Pública municipal, é inovador, pois não fora suscitado quando da apresentação da contestação.

Como se trata de inovação de tese jurídica na Apelação Cível, não há razão para apreciá-la, eis que vedado pelo ordenamento jurídico, na medida em que, não tento sido tratada no r. Juízo singular, inexistiu o necessário contraditório, além de implicar em inequívoca supressão de instância.

No que se refere ao argumento de que a parte autora não preencheu os requisitos estabelecidos nas Leis Municipais aplicáveis à espécie para ver garantido o direito à alteração do nível no cargo por ela ocupado, também inova na espécie.

Na contestação, o Ente se limitou a afirmar que a autora fora reenquadrada incorretamente no novo plano de cargos e salários, instituído pela Lei Municipal nº 564/2009, motivo pelo qual, estando em uma classe mais bem remunerada do que a que deveria ser enquadrada, não teria direito à remuneração pretendida. Asseverou, ainda, que a servidora, caso fosse garantido o direito pleiteado, deveria ser reenquadrada na “Classe A, nível V”, conforme a legislação vigente.

Neste âmbito recursal, além de afirmar que a parte autora não cumpriu com os requisitos estabelecidos na norma municipal para fazer jus à mudança de nível, a exemplo da comprovação de cursos de atualização e aperfeiçoamento relacionados com a educação, ou, ainda, a comprovação da assiduidade, alega que não protocolizou requerimento administrativo e que não cabe ao Judiciário implementar a progressão “por merecimento” sem a adoção de prévio processo de avaliação.

Vê-se, pois que os fundamentos expostos nas razões recursais são totalmente diversos daqueles discutidos e decididos pelo r. Juízo de 1º Grau, caracterizando inequívoca inovação recursal, o que se revela vedado.

Ademais, segundo o entendimento jurisprudencial emanado do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a inovação de tese jurídica em sede recursal, posto que os efeitos devolutivo e translativo não suprem a deficiência das razões do apelo, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SEGURO COLETIVO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA.

1. Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é vedada a inovação de tese jurídica em sede de apelação, posto que os efeitos devolutivo e translativo não suprem eventual deficiência das razões recursais.

2. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.

3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AgInt no REsp n. 1.670.678/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/4/2019, DJe de 25/4/2019.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1. Esta Corte Superior de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "nos termos do art. 515, caput e § 1º, do CPC/1973, a apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, bem como das questões suscitadas e discutidas no processo, sendo vedado o conhecimento de matéria não suscitada oportunamente perante o magistrado de primeiro grau, com exceção das questões de ordem pública". Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 556.012/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/2/2020, DJe de 20/2/2020.)”

Portanto, quanto aos supracitados argumentos lançados no apelo em análise, deixa-se de apreciá-los, por constituir inequívoca inovação recursal, o que é vedado no ordenamento pátrio.

Por último, em relação ao fundamento de que não cabe impor contra o Município a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, neste ponto não deve prosperar a pretensão recursal.

A condenação do Ente Público decorre da sucumbência parcial sofrida pelo mesmo, bem como em razão do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração da ação deverá arcar com as despesas dele decorrente.

Na espécie, o Município demandado não cumpriu com o disposto na legislação que rege o plano de cargos e salários dos servidores do magistério, deixando de observar o enquadramento da autora no nível correspondente ao tempo de carreira, conforme fundamentado na sentença ora impugnada.

Nesse sentido, não merece amparo a pretensão recursal de afastar a condenação no pagamento dos honorários sucumbenciais.

DO RECURSO DA PARTE AUTORA

Quanto à pretensão recursal da parte autora, mostra-se evidente a necessidade de parcial reforma da sentença impugnada.

Constata-se, de plano, que a sentença recorrida, de fato, incorreu em error in judiciando na medida em que condenou o Município demandado “ao pagamento das diferenças apuradas em razão do reenquadramento funcional da autora, segundo os parâmetros fixados na fundamentação e dispositivo desta sentença, a partir da citação”, eis que se fundamentou em entendimento firmado em jurisprudência do STJ, inaplicável ao caso em concreto.

O d. Magistrado aplicou, por analogia, o entendimento jurisprudencial firmado quando do julgamento do REsp 1714507/SC, para considerar que a parte autora somente teria direito ao pagamento das diferenças garantidas a partir da citação, eis que não comprovou o prévio requerimento administrativo.

Ocorre que o citado julgado decidiu matéria relacionada, exclusivamente, ao termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa. A referida tese, em nada se relaciona com o caso em concreto.

Como reiteradamente afirmado, a parte autora pretende, tão somente, o reenquadramento no nível correspondente ao tempo de carreira que possui no Magistério municipal, além da devida correção conforme o piso nacional estabelecido por lei federal, com o pagamento das correspondentes diferenças.

Portanto, não cabe definir a data da citação como termo inicial para pagamento das diferenças decorrentes do direito assegurado à autora, sob pena de incorrer em inequívoco enriquecimento ilícito do Ente Público.

Impõe-se, neste ponto, modificar o julgado objeto deste recurso, para, mantendo-se a observância do prazo prescricional quinquenal, contabilizando-o da data do ajuizamento da ação, assegurar à requerente o direito ao pagamento das diferenças a serem apuradas em liquidação de sentença em razão do reenquadramento funcional da autora.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO do recurso interposto pelo Município requerido, e pelo PROVIMENTO do apelo interposto pela parte autora, para, reformando parcialmente a sentença, impor ao Ente Público a obrigação de pagar as diferenças apuradas em razão do reenquadramento funcional da autora, atentando-se, apenas, para o prazo prescricional quinquenal, contado da data do ajuizamento da ação. MAJORO os honorários advocatícios para doze por cento (12%) sobre o valor da condenação, a título de sucumbência recursal (art. 85, § 11, do CPC).

É o voto.

 

Teresina, 27/10/2023