EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 155 DO STF. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nulidade por ausência de intimação da expedição de carta precatória. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 155, a qual dispõe que é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha. 2. No caso dos autos, não houve demonstração de prejuízo ao réu, tendo em vista que havia defensora pública presente na inquirição de testemunhas, em obediência aos princípios do contraditório e ampla defesa. Incidência do Princípio do Pas Nullité Sans Grief. 3. Nulidade da busca e apreensão. A jurisprudência pátria possui o entendimento atual no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. In casu, constata-se da análise probatória dos autos a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a tese suscitada. 5. Absolvição do crime de tráfico de drogas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em vinte e um invólucros plásticos de maconha, prontos para a comercialização, além do dinheiro encontrado, fracionado em pequenas notas, característica notória do tráfico de drogas. 6. Ademais, o próprio réu confessou a prática delitiva, relatando que teria comprado a droga pela quantia de R$ 100,00 (cem reais), tendo recebido 23 (vinte e três) pacotinhos, bem como que havia vendido 01 (uma) trouxinha por R$ 10,00 (dez reais) para um vizinho de seu bairro, antes de ser abordado pelos policiais militares. 7. Prescrição em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo. Transcorridos mais de 03 (três) anos entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória, extrapolado, portanto, o prazo legal, e configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, há que ser provido o recurso para declarar extinta a punibilidade do Apelante, quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo. 8. Aplicação da fração máxima da redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Apesar da evidência incontestável do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, haja vista, inclusive, sua confissão espontânea, compulsando os autos, verifica-se que foram apreendidas 9,09 g (nove gramas e nove decigramas) de maconha, razão pela qual tem-se uma pequena quantidade de entorpecente apreendida, não sendo encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, revelando-se razoável a aplicação da fração máxima redutora ao caso, qual seja, de 2/3. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000407-71.2015.8.18.0044 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/09/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 155 DO STF. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE  FOGO. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nulidade por ausência de intimação da expedição de carta precatória. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 155, a qual dispõe que é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

2. No caso dos autos, não houve demonstração de prejuízo ao réu, tendo em vista que havia defensora pública presente na inquirição de testemunhas, em obediência aos princípios do contraditório e ampla defesa. Incidência do Princípio do Pas Nullité Sans Grief.

3. Nulidade da busca e apreensão. A jurisprudência pátria possui o entendimento atual no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

4. In casu, constata-se da análise probatória dos autos a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a tese suscitada.

5. Absolvição do crime de tráfico de drogas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em vinte e um invólucros plásticos de maconha, prontos para a comercialização, além do dinheiro encontrado, fracionado em pequenas notas, característica notória do tráfico de drogas.

6. Ademais, o próprio réu confessou a prática delitiva, relatando que teria comprado a droga pela quantia de R$ 100,00 (cem reais), tendo recebido 23 (vinte e três) pacotinhos, bem como que havia vendido 01 (uma) trouxinha por R$ 10,00 (dez reais) para um vizinho de seu bairro, antes de ser abordado pelos policiais militares.

7. Prescrição em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo. Transcorridos mais de 03 (três) anos entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória, extrapolado, portanto, o prazo legal, e configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, há que ser provido o recurso para declarar extinta a punibilidade do Apelante, quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo.

8. Aplicação da fração máxima da redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Apesar da evidência incontestável do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, haja vista, inclusive, sua confissão espontânea, compulsando os autos, verifica-se que foram apreendidas 9,09 g (nove gramas e nove decigramas) de maconha, razão pela qual tem-se uma pequena quantidade de entorpecente apreendida, não sendo encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, revelando-se razoável a aplicação da fração máxima redutora ao caso, qual seja, de 2/3.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por NERIVAN DE SOUSA RIBEIRO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69, do Código Penal).

O réu foi condenado em razão de, no dia 29/05/2015, por volta das 16:00 horas, ter sido flagrado na posse de uma arma de fogo, tipo bate bucha, 01 (uma) bolsa preta, contendo 21 (vinte e uma) trouxas de maconha e a quantia de R$ 62,00 (sessenta e dois reais), fracionada em 04 (quatro) notas de R$ 10,00 (dez reais), 01 (uma) de R$ 20,00 (vinte reais), e uma de R$ 2,00 (dois reais).

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) nulidade da fase instrutória do processo, no tocante à ilegalidade da expedição de carta precatória, a partir de sua expedição; b) nulidade da busca e apreensão; c) aplicação do in dubio pro reo e consequente absolvição do recorrente; d) reconhecimento da prescrição em relação ao crime de posse ilegal de arma de uso permitido; e) redimensionamento da pena aplicada ao crime de tráfico privilegiado para reduzi-la em um terço, fixar regime aberto para cumprimento inicial e substitui-la por pena restritiva de direito.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo provimento parcial do presente recurso de apelação para que seja reformada a r. sentença apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, no que diz respeito ao crime de posse irregular de arma de fogo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, tão somente para fins de reconhecimento do advento da prescrição na modalidade retroativa quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, mantendo-se incólume a sentença vergastada nos demais termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) nulidade da fase instrutória do processo, no tocante à ilegalidade da expedição de carta precatória, a partir de sua expedição; b) nulidade da busca e apreensão; c) aplicação do in dubio pro reo e consequente absolvição do recorrente; d) reconhecimento da prescrição em relação ao crime de posse ilegal de arma de uso permitido; e) redimensionamento da pena aplicada ao crime de tráfico privilegiado para reduzi-la em um terço, fixar regime aberto para cumprimento inicial e substitui-la por pena restritiva de direito.

A) Da alegação de nulidade da intimação realizada por carta precatória

A defesa alega a existência de nulidade decorrente da ausência de intimação do réu acerca da expedição de carta precatória para a inquirição das testemunhas.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 222, determina a intimação das partes da expedição da carta precatória para a oitiva de testemunha fora da comarca do juízo processante, de forma a viabilizar o contraditório e o devido processo legal.

A intimação do advogado de defesa para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária, bastando apenas a intimação da expedição da carta precatória.

Todavia, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 155, a qual dispõe:

“Súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.”

Portanto, para que seja reconhecida a nulidade apontada, necessária se faz a constatação de que houve efetivo prejuízo ao réu.

No caso dos autos, consta despacho do juiz de primeiro grau determinando a intimação das testemunhas e do réu por oficial de justiça.

Todavia, constatado que os policiais militares, arrolados como testemunhas de acusação, não residiam na comarca, foi expedida carta precatória de intimação da audiência de instrução e julgamento, pela secretaria do juízo de origem.

Em que pese a ausência de intimação da defesa acerca da expedição da carta precatória, vislumbra-se, de acordo com a assentada da audiência de instrução para oitiva das testemunhas deprecadas, a presença da Defensora Pública Viviane Pinheiro Setúbal.

Por conseguinte, considerando a presença de defesa técnica, respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não se verifica qualquer prejuízo ao acusado e sua defesa.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas de nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. NÃO INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA QUANTO À EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA E O SEU REFERIDO ENVIO. DEFENSORIA PÚBLICA E RÉU PRESENTES NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DEVIDA CIENTIFICAÇÃO SOBRE A EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 155/STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

1. A decisão que apreciou os embargos de declaração foi clara ao afirmar que, das informações prestadas pelo Magistrado de piso, verifica-se que o membro da Defensoria Pública que subscreve o presente recurso e o réu participaram da audiência de instrução e julgamento na qual ficou determinada a expedição de carta precatória para a oitiva de duas testemunhas de acusação, não obstante a ausência da assinatura do Defensor Público na Ata da Audiência, essa foi firmada no Termo de Comparecimento, ficando, portanto, "cientificados" de que seria expedida a aludida carta precatória.

2. É entendimento solidificado deste Superior Tribunal que a ausência de intimação da expedição de carta precatória constitui nulidade relativa, nos termos dispostos na Súmula n. 155/STF, dependendo o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal da efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no RHC n. 111.120/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, III, DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA. 2) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 564, IV, E 570, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DESCONHECIMENTO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2.1) PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. 3) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 14, 3, B, DO PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (DECRETO LEGISLATIVO N. 226/91), E 8º, 2, C, DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS - CADH (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. DECRETO LEGISLATIVO N. 678/92). EXUMAÇÃO DE CADÁVER DA VÍTIMA INDEFERIDO. NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA PELA DEFESA. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A análise de violação a dispositivos constitucionais é descabida em sede de recurso especial, sob pena de usurpar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem asseverou que a defesa do agravante teve conhecimento da expedição da carta precatória, conclusão que para ser afastada demanda o óbice do revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7 do STJ.

2.1. Independentemente do óbice acima, o reconhecimento da nulidade pelo trâmite concomitante da carta precatória e da ação penal carece de demonstração de prejuízo, pois a defesa não apresentou de que forma o depoimento colhido por carta precatória poderia ter alterado a sentença de pronúncia, nem sequer justificou o alegado no recurso de especial de que havia colidência de defesa a impossibilitar a nomeação de um só defensor para dois réus durante a oitiva no juízo deprecado.

3. O direito da defesa de produzir provas albergado por norma supralegal encontra respaldo no CPP, inclusive na fase do art. 422 do CPP, não sendo violado pelas instâncias ordinárias que justificam o indeferimento de pleito com base na desnecessidade da prova para formação do convencimento .

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.426.168/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

Portanto, rejeito a tese defensiva.

B) Da alegada nulidade da busca e apreensão

Sustenta a defesa nulidade das provas obtidas na busca e apreensão, alegando que o ingresso na residência teria sido realizado de forma irregular.

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas e do réu, os policiais militares receberam uma denúncia de que havia comércio de drogas no endereço do réu, dirigindo-se, portanto, até o local apontado.

Ao chegar no local, os policiais relataram que observaram por algum tempo a movimentação na residência, até se aproximarem do réu.

Após realizar abordagem pessoal em NERIVAN DE SOUSA RIBEIRO e encontrar uma pequena trouxa de maconha com ele, os policiais questionaram ao réu se ele vendia drogas, tendo este respondido que era apenas usuário.

Todavia, os policiais entenderam estarem presentes fundadas suspeitas de que o Apelante estava comercializando os entorpecentes, tendo em vista a maconha encontrada estar acondicionada em invólucro plástico, pronto para a traficância.

Ao adentrarem na residência, os policiais encontraram 22 (vinte e duas) trouxas de maconha, a quantia de R$ 62,00 (sessenta e dois reais), fracionadas em cédulas menores, e uma espingarda bate-bucha, percussão de fogo central, coronha de madeira, de cor clara.

Portanto, constata-se, da análise probatória dos autos, a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a tese suscitada.

C) Da suficiência de provas para a condenação pelo delito de tráfico de drogas

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação do Apelante, afirmando que a “Prova testemunhal colhida na fase inquisitória não foi judicializado, sendo imprestável para embasar a sentença penal condenatória recorrida, isto é elementar em direito e no caso presente”.

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, o qual atesta a apreensão de: 22 (vinte e duas) trouxas de maconha, a quantia de R$ 62,00 (sessenta e dois reais), fracionadas em cédulas menores, e uma espingarda bate-bucha, percussão de fogo central, coronha de madeira, de cor clara.

Da mesma forma, o Laudo de Exame Preliminar de Constatação atestou a presença de 575 g (quinhentos e setenta e cinco gramas) de cocaína e 796 g (setecentos e noventa e seis gramas) de machonha.

Ainda, o Laudo de Exame em Substância identificou o seguinte material: “a) 9,09 g (nove gramas e nove centigramas) de substância vegetal desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 21 (vinte e um) invólucros plásticos de cor branca e 01 (um) invólucro plástico na cor verde. (....) positivo para Cannabis sativa L.” 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que receberam uma denúncia anônima de que “NERIVAN havia acabado de vender uma trouxa de maconha para um usuário”.

Relataram que a guarnição se dirigiu até o endereço declinado, destacando que “avistaram o senhor NERIVAN na porta da residência; Que os policiais perguntaram para NERIVAN onde estava a droga (maconha), instante em que NERIVAN falou que era usuário e que possuía apenas uma trouxa de maconha em seu bolso;.”

A testemunha ALEXON FERNANDES ALVES BRANDÃO, agente de polícia civil, declarou em juízo que:

“(...)  Nesse dia eu estava na de serviço na Delegacia quando lá chegou o Comandante da Polícia Militar informando pro Delegado, pra equipe né, na verdade, que havia recebido uma ligação telefônica informando que um indivíduo de nome Nerivam tava vendendo drogas no bairro Matadouro, cidade de Canto do Buriti. Aí, diante dessa informação, nós fizemos, nós montamos uma equipe e se deslocamos até o local, suposto local né, dessa dessa boca de fumo. Quando lá chegamos encontramos o suspeito né, vendedor de droga na porta da residência. É a residência dele. Aí lá foi feita uma busca né, pessoal, e durante a busca ele, ele disse que tava portando uma pequena quantidade de droga uma trouxa de droga, de maconha, aí os policiais perguntaram a ele se tinha mais droga na residência, aí ele disse que não que era só usuário, mais diante dessa suspeita né, dessa fundada suspeita, foi feita uma busca na residência dele onde foi encontrado uma pequena quantidade de maconha, umas trouxas de maconha. (...) : Tava enrolada nuns papelotizinhos pronta pra venda mesmo. : Era pouco, era pouco dinheiro, mas havia também. Foi encontrado também uma espingarda que eles chamam de bate-bucha né, uma espingarda de fabricação artesanal. (...) ”

A testemunha ELIAS RIBEIRO DA SILVA, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) quando nós falamos com ele,  ele já se apresentou né, perguntamos o nome dele, (...) aí nos fizemos uma busca nele.  Você tem droga? “Tem não, tem só uma porque eu sou usuário”, aí já foi logo mostrando essa outra. No bolso. E perguntamos se ele autorizava a gente, “nam, tô com a consciência tranquila, pode procurar”, aí nós fez uma olhada na casa, quando adentramos no quarto, parece que foi eu que encontrei assim numa bolsa (...) aí quando eu abri ela, abri uns 03 (três) compartimento, me deparei com (...), era uns 20 papelotizinhos. : A arma tava assim num cantinho da casa, ele tava próximo a ela. (...)”

A testemunha CESAR AUGUSTO PEREIRA DA SILVA, policial militar, consignou que :

“(...) Doutor é, salvo engano é uma ocorrência de de Canto do Buriti, ocorrência anônima que a gente atendeu telefonema anônimo. E prendemos uma pessoa com uma certa quantia de droga, maconha e uma espingarda. Demos uma passada na rua e observamos detalhes e bateu. (...) foi encontrada algumas trouxas maconha, mas de 15 (quinze) é no interior da residência. Em pequenas frações já no ponto de venda. (...)”

Em seu interrogatório em juízo, o Apelante confessou a prática do delito, demonstrando que:

“(...) na época dos fatos, estava com problemas financeiros. Em razão disso, teria ficado sabendo que, em Brejo, tinha uma pessoa que lhe venderia droga, tendo comprado esta de um indivíduo no restaurante do Boda, onde teria comprado a droga pela quantia de R$ 100,00 (cem reais), tendo recebido 23 (vinte e três) pacotinhos. Informou que havia vendido 01 (uma) trouxinha por R$ 10,00 (dez reais) para um vizinho de seu bairro, porém a polícia o prendeu no mesmo dia que tinha vendido a droga. Narrou que nunca tinha vendido nem usado drogas anteriormente. Quanto à arma de fogo, o acusado disse que a arma era sua, estando ela em sua casa, mas não se lembrava como adquiriu a arma e que esta não estava carregada.”

Nesse sentido, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em vinte e um invólucros plásticos de maconha, prontos para a comercialização, além do dinheiro encontrado, fracionado em pequenas notas, característica notória do tráfico de drogas.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

(...) 17. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) 4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais. Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas.

(...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

Ademais, o próprio réu confessou a prática delitiva, relatando que teria comprado a droga pela quantia de R$ 100,00 (cem reais), tendo recebido 23 (vinte e três) pacotinhos, bem com o que havia vendido 01 (uma) trouxinha por R$ 10,00 (dez reais) para um vizinho de seu bairro, antes de ser abordado pelos policiais militares.

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico, devendo ser mantida a condenação.

D) Da alegada ocorrência de prescrição do crime de posse de arma de fogo

O Apelante vindica o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo, aduzindo que foi atingido o prazo prescricional.

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo.

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)”

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição  superveniente.

No presente feito, passa-se ao exame da prescrição retroativa.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada em concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos.

Por conseguinte, a prescrição retroativa pode ocorrer entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória. Desta feita, o prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual inclui-se o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

"Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum."

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre os marcos interruptivos da prescrição se verifica a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa."

Estabelecidas tais premissas, urge apreciar o caso sub judice. O Apelante foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, pelo crime de posse irregular de arma de fogo, sobrelevando que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, podendo, portanto, ser computada a prescrição retroativa.

Tendo em vista a pena aplicada, qual seja: 01 (um) anos de detenção, impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109, VI, do Código Penal, litteris:

"Art.109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1º e 2º do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano."

A leitura do artigo acima transcrito revela que entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória não poderá ter decorrido mais do que 03 (três) anos.

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar os marcos interruptivos. 

A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2017 ao passo em que a decisão condenatória foi publicada em 24 de outubro de 2022. Ora, entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão condenatória transcorreram mais de 05 (cinco) anos, ou seja, mais do que os 03 (três) anos estabelecidos como lapso prescricional, estando extrapolado o prazo legal, havendo ocorrência, portanto, da prescrição retroativa da pretensão punitiva do crime de furto qualificado.

Constatada a ocorrência da prescrição retroativa, é mister que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante, quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as jurisprudências deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. ARMAS. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACOLHIMENTO. APELO CONHECIDA E APELAÇÃO PROVIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

1- A prescrição retroativa regula-se pela pena imposta ao Réu e ocorre quando, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transcorrer lapso temporal superior ao estipulado nos incisos do art. 109 do CP , desde que o recurso seja exclusivo da Defesa.

2- Preliminar de extinção da punibilidade acolhida, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003261-3 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. No presente caso resta prejudicado o pleito de absolvição do acusado, tendo em vista a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva, impondo-se o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade de ofício.

2. Para isso, assinala-se que, do recebimento da denúncia em 26/04/2006 até a publicação da sentença em 11/05/2011 decorreram mais de 4 (quatro) anos, o que extrapola a limitação legal e culmina na perda da pretensão punitiva estatal, pelo decurso do lapso temporal estabelecido em lei.

3. Prescrição reconhecida de ofício.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.003193-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019 )

Nesse sentido, transcorridos mais de 03 (três) anos entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória, extrapolado, portanto, o prazo legal, e configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, há que ser provido o recurso para declarar extinta a punibilidade do Apelante, quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo.

E) Da terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas

A defesa vindica a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, qual seja, na fração de 2/3.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Na terceira fase da dosimetria, quanto às causas de aumento e de diminuição da pena a considerar, reconheço a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), pelo que, em razão das circunstâncias do caso, especialmente natureza e quantidade da droga apreendida, diminuo o resultado da fase anterior em 1/6 (um sexto), finalizando esta fase em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.”

É evidente que a natureza e a quantidade da droga servem de parâmetro para a escolha da fração de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Ocorre, entretanto, que as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

Nessa linha, precedente do e. STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS E INERENTES AO TIPO PENAL. INEXPRESSIVIDADE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE INSUFICIENTE PARA SE CONCLUIR QUE O PACIENTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE FORMA HABITUAL. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 44, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA DO PACIENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, E 333 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL ABERTO, E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa - O referido benefício foi negado ao paciente com base, apenas, em elementos circunstanciais e genéricos ao crime, consubstanciados na quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, o que não se coaduna com os requisitos exigidos para o afastamento da minorante. Ademais, a quantidade do entorpecente - 10g de crack) - é insuficiente para a conclusão de que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tampouco é indicativa de que ele integrava organização criminosa - Diante da primariedade e dos bons antecedentes do paciente, o redutor comporta aplicação em sua fração máxima, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, visto que a quantidade de entorpecente apreendida não se revela expressiva - Em virtude do redimensionamento da sanção para patamar não superior a 4 anos de reclusão, da primariedade do paciente e do fato de não haverem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto - Também reputo preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 448490 SP 2018/0103751-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2018)

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM), firmou o Tema 712, consolidando o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa, sob pena de caracterizar bis in idem.

Aliás, este tem sido o entendimento esposado pela jurisprudência:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK). APONTADA EM MOMENTOS DISTINTOS DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a pena-base e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes. 4. No caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em constrangimento ilegal ao indicar a natureza do entorpecente em duas etapas distintas da dosimetria, pois a natureza da droga (crack) foi considerada tanto no cálculo da pena-base como na terceira fase da dosimetria (“alto potencial lesivo e poder de dependência”) como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade de crack apreendida, ou seja, cerca de 11g (onze gramas), mostra-se reduzida, e é fundamento insuficiente para a análise desfavorável do vetor “quantidade da substância”, previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que configura o constrangimento ilegal apontado e autoriza o redimensionamento da pena do réu, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na sanção máxima. 6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, reduzindo a pena cominada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa. 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 509796 PR 2019/0135164-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. PATAMAR REDUTOR. NON BIS IN IDEM. A elevada quantidade de substância entorpecente detida com o réu pode ser perfeitamente utilizada tanto para aumentar a pena-base na 1ª fase, quanto na 3ª fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do non bis in idem. 2- APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. INSUCESSO. em que pese os Tribunais Superiores tenham aplicado o princípio da insignificância em casos pontuais, na hipótese em tela não se trata de uma quantidade ínfima de munições, a fim de ser reconhecido o princípio da bagatela. Até mesmo, as 38 munições foram deflagradas em uma arma de fogo apta e todas apresentaram correto funcionamento. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

(TJ-GO - PROCESSO CRIMINAL – Recursos - Apelação Criminal: 02188159320208090051.Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data de Publicação: DJ de 29/03/2021).

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou a natureza e a quantidade da droga apenas na terceira fase da dosimetria da pena, aplicando a fração de 1/6 para sua redução.

Além disso, durante a apreensão, não foram encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, e não foram apresentados elementos de prova que indicassem seu envolvimento em um cenário muito mais complexo do que aquele em que se encontra o típico traficante de pequeno porte.

Todavia, apesar da evidência incontestável do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, haja vista, inclusive, confissão espontânea, compulsando os autos, verifica-se que foram apreendidas 9,09 g (nove gramas e nove decigramas) de maconha, razão pela qual tem-se uma pequena quantidade de entorpecente apreendida, não sendo encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime,revelando-se razoável a aplicação da fração máxima redutora ao caso, qual seja, de 2/3.

Redimensionando a reprimenda, tem-se, portanto, a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pelo crime de tráfico de drogas.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a prescrição retroativa em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo, extinguindo-se a punibilidade do réu NERIVAN DE SOUSA RIBEIRO, bem como para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a prescrição retroativa em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo, extinguindo-se a punibilidade do réu NERIVAN DE SOUSA RIBEIRO, bem como para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 29/09/2023