APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. ALTERAÇÃO DA PENA BASE - IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE. TENTATIVA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3 JUSTIFICADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. 1 - As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada. 2 - De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto ao procedimento do Tribunal do Júri, para que seja possível a incidência da atenuante da confissão espontânea, exige-se que o Réu confesse a prática da infração perante os Jurados ou que a Defesa Técnica sustente a matéria durante os debates orais, o que ocorreu na hipótese dos autos. Portanto, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do CP. 3 - Em se tratando de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, considerando-se a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento, como no caso. 4 - A extensão do iter criminis percorrido pelo agente, justifica o percentual de 1/3 (um terço) adotado. 5 - Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001167-69.2009.8.18.0031 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001167-69.2009.8.18.0031

APELANTE: MARCELO ARAÚJO DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. ALTERAÇÃO DA PENA BASE - IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE. TENTATIVA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3 JUSTIFICADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO.

1 - As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada.

2 -  De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto ao procedimento do Tribunal do Júri, para que seja possível a incidência da atenuante da confissão espontânea, exige-se que o Réu confesse a prática da infração perante os Jurados ou que a Defesa Técnica sustente a matéria durante os debates orais, o que ocorreu na hipótese dos autos. Portanto, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do CP.

3 - Em se tratando de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, considerando-se a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento, como no caso.

4 - A extensão do iter criminis percorrido pelo agente, justifica o percentual de 1/3 (um terço) adotado.

5 - Recurso parcialmente provido.

   Acórdão

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda do apelante para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA  2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,  em Teresina/PI, realizada no período de 23 a 30 de outubro  de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito Convocado

 Relator

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCELO ARAÚJO DA SILVA, qualificado nos autos, em face do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória proferida pelo magistrado singular da 4ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba.

O Ministério Público Estadual denunciou MARCELO ARAÚJO DA SILVA, pela prática do crime previsto no artigo 121, §2º, II, III e IV, c/c artigos 14, II, ambos do Código Penal.

Após regular instrução criminal, submetido o denunciado a julgamento pelo Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença entendeu por condená-lo, pela prática do delito tipificado no artigo 121, §2º, II e IV, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, a pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 1.091/1.095).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 1.134/1.152):

"(…)

1) Sejam observadas as prerrogativas da Defensoria Pública de intimação pessoal, com vista dos autos, e contagem em dobro de todos os prazos processuais (art. 128, I, da Lei Complementar nº 80/1994, art. 5º, § 5º, da Lei n° 1.060/1950, art. 69, IV da Lei Complementar Estadual n° 59/2005 e CPC, art. 186);

2) Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, preconizados no art. 5º, LXXIV, CF/88 e Lei n. 1060/1950, devido a sua insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, pelo que é assistido pela Defensoria Pública;

3) O PROVIMENTO do recurso de apelação, com a REFORMA da sentença para:

a) Modificação da pena-base, com a exclusão das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, consideradas desfavoráveis ao recorrente, bem como para elevação da pena-base em 1/6 (um sexto) da pena mínima por cada circunstância negativa, ou em 1/8 do intervalo das penas máxima e mínima;

b) Modificação dos critérios para extração da pena provisória, com o reconhecimento da confissão espontânea e de seu caráter preponderante, compensando-a com as circunstâncias agravantes (reincidência e recurso que impossibilitou a defesa da vítima) apontadas na sentença.

c) Modificação da pena provisória na terceira fase, com a aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa prevista no art. 14, II, do CP, em pelo menos 1/2 (metade) (...)" (fls. 1.151/1.152)

 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o conhecimento e improvimento do recurso (fls. 1.156/1.170)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (fls. 1.195/1.200).

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

A defesa requer seja considerado favorável na primeira da pena, os vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria obedece a certa discricionariedade, tendo em vista que o art. 59 do Código Penal não traz regramento objetivo para fixação da reprimenda (RvCr n. 5.526/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 9/3/2021.)”.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, refere-se a um plus de reprovação social do delito em análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.

No caso, a culpabilidade possui censurabilidade exacerbada, além da inerente ao crime de homicídio, tendo em vista a constatação que o sentenciado agiu sem hesitação ao infligir agressões extremamente violentas à vítima, desferindo múltiplos golpes que atingiram o braço e a perna do ofendido (fl. 718), impondo-lhe intenso sofrimento tanto físico quanto psicológico, o que revela intenso dolo e insensibilidade moral.

A jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CULPABILIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI EXTREMAMENTE BRUTAL. INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E MORAL CAUSADO À VÍTIMA. MOTIVOS DO CRIME DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA QUALIFICADORA REMANESCENTE. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA BASE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MAIS BENÉFICA. NON REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'e' DO CÓDIGO PENAL. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIA PELA EXISTÊNCIA DE CASAMENTO. ÔNUS DO IMPETRANTE PROVAR A OCORRÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA DO HOMICÍDIO. PERCORRIMENTO DE TODO O ITER CRIMINIS. REALIZAÇÃO DO NECESSÁRIO À CONSUMAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A elevação da pena base a título da culpabilidade e circunstâncias do crime restou suficientemente fundamentada, haja vista a constatação que o paciente não titubeou em agredir brutalmente a vítima, dando-lhe várias facadas, com o intuito de causar-lhe a morte, impondo-lhe intenso sofrimento físico e moral.

Demonstrou-se, ainda, de forma idônea, um maior grau de reprovabilidade da conduta, revelado pelo dolo intenso na execução do crime, o que justifica a elevação da pena base.

3. Quanto aos motivos do crime, tendo em vista o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe e recurso impossibilitou defesa da vítima pelo Conselho de Sentença, a qualificadora remanescente do motivo torpe justifica o incremento da pena base.

4. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada uma das três circunstâncias judiciais negativamente valoradas, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), resultaria no acréscimo de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, chega-se a pena base de 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se bastante benevolente com o réu, ao fixá-la em 16 (dezesseis) anos. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal, devendo ser mantida a pena base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. As instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos autos, concluíram ser o paciente cônjuge da vítima, a despeito de estarem separados de fato por dois meses, em razão de episódios anteriores de violência.

Não há elemento trazido pelo impetrante que indique a existência de relação de união estável e não de casamento, até porque a separação de fato, per si, não implica dissolução do casamento. Mister se faz reconhecer que o habeas corpus exige a juntada de prova pré-constituída documental, não admitindo dilação probatória, tratando-se de ônus do impetrante demonstrar cabalmente a existência de união estável.

7. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

8. In casu, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, por meio de diversas facadas desferidas contra a vítima. Por conseguinte, de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).

9. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 185.036/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016.)

Em relação às circunstâncias do crime, estas se refere as situações que circundaram a prática da infração penal e que foram relevantes no caso concreto, como o lugar, o horário, a ocasião em que fora praticado, a quantidade de pessoas envolvidas, a maneira de agir, enfim, o modus operandi da ação delituosa.

Na hipótese, correta a análise desfavorável das circunstâncias do delito, em razão do modus operandi, haja vista que a vítima após ser golpeada, foi arrastada pelo réu para ser morta em outro local, tendo ela que fugir apresentando enorme perda de sangue. Tudo, demonstra aspectos mais reprováveis, a justificar a majoração da pena.

A Jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

2. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, para o crime de homicídio, uma vez que, após o assassinato da vítima, os envolvidos empreenderam fuga no carro do próprio ofendido, causando um grande acidente, destruindo o veículo e ferindo os seus ocupantes, além de terem rendido, com arma em punho, caminhoneiros que transitavam na região, somente cessando a conduta delituosa com a chegada da polícia, tudo a aumentar a gravidade delitiva, desbordando do tipo penal em comento.

3. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda do crime de roubo, em razão do desvalor da culpabilidade, tendo em vista que os acusados, primeiramente, se utilizaram das instalações do estabelecimento, se passando por clientes, para ter acesso ao interior da administração e ameaçar a funcionária que ali trabalhava, denotando uma maior reprovabilidade da conduta.

4. Da mesma maneira, correta a análise desfavorável das circunstâncias do delito, que se refere à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, tendo em vista que a funcionária do estabelecimento foi amarrada e constantemente ameaçada, tendo os acusados ressaltado o fato de pertencerem a uma facção criminosa, no intuito de amedrontar ainda mais a vítima.

5. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência e passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.).

Precedentes. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

7. No presente caso, o Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada circunstância judicial negativa, critério aceito pela jurisprudência, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.359.221/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

No caso, as circunstâncias foram extremamente adversas, já que a vítima teve a perda de seu membro superior esquerdo, o que resultou em uma considerável redução de sua capacidade de trabalho e na qualidade de vida. Tais circunstâncias não se confundem com as consequências naturais tipificadoras do ilícito praticado, mostrando-se mais danosa, ou seja, foi maior a irradiação dos resultados para além do previsto pelo legislador ao fixar a pena em abstrato do crime.

No Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, PELAS CONSEQUENCIAS DO DELITO, DEVIDAMENTE JUSITIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. No caso concreto, a negativação do vetor "consequências do delito" encontra-se justificada pela severidade das lesões causadas, comprovada por exame de corpo de delito, que desbordam do ordinário esperado para o delito e pela intensidade das sequelas narradas pelas vítimas .

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 800.038/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Com efeito, não há ilegalidade a ser sanada, houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, elementos que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

[...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

Com efeito, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

Noutro norte, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no que diz respeito à incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total, qualificada ou parcial, ou mesmo que tenha havido retratação na fase judicial, bastando para sua aplicação que tenha servido para embasar a condenação. Incide, nesses casos, o teor da Súmula n. 545/STJ.

Em se tratando de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando-se a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6.

1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" (HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016).

2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021).

3. A redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), tal como operado na decisão agravada. Na hipótese, não foram declinados argumentos suficientes que pudessem justificar, com razoabilidade, a adoção de patamar inferior.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.664.126/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 19/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" (HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016).

2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 85.063/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 20/4/2021.)

Na hipótese, foi registrado, na ata da sessão plenária (fl. 1.097 - ID.11294052 - Pág. 2), que o réu confessou a autoria delitiva. Vejamos:

“ (…)

Iniciada a instrução, As partes desistiram da oitiva da vitima e da testemunha ausente, que com a anuência dos jurados, fora deferido por este juizo. Após o(a) MM. Juiz Presidente interrogou o réu MARCELO ARAÚJO DA SILVA que CONFESSOU a prática delitiva, mantendo-se em silêncio em relação às perguntas da acusação e do Magistrado, como se vê na gravação audiovisual. As partes desistiram da oitiva da testemunha ausente, que com a anuência dos jurados, fora deferido por este juizo. Consoante termo de interrogatório anexo, o MM. Juiz Presidente declarou encerrada a instrução. Registre-se que as falas foram gravadas em sistema próprio deste Tribunal. (...)”

Portanto, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do CP.

Por fim, a defesa requer seja aplicado a causa especial de diminuição de pena da tentativa, em pelo menos 1/2 (metade).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVA. ÓBICE NA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. CIRCUNSTÂCIA QUE NÃO ENSEJA NECESSARIAMENTE O RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL. INSIGNIFICÂNCIA E PRIVILÉGIO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TENTATIVA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

6. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

7. No caso em apreço, a redução pela tentativa foi limitada a 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.

8. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 805.662/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

E, no caso vertente, tem-se que o ofendido foi severamente agredido a golpes de facão, que causaram-lhe a amputação de um braço e cortes na perna, afigurando-se evidente que o homicídio esteve bem perto da consumação, o que, aliás, não ocorreu por ter a vítima conseguido fugir, abrigando-se em uma casa próxima, sendo ali prontamente socorrida por terceiros. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada.

Portanto, vê-se que o delito por muito pouco não se consumou, subsistindo a diminuição no patamar mínimo.

Seguindo, passo a reestruturação da pena, na segunda fase, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Nessa fase intermediária, procedo a compensação entre a agravante de reincidência com a atenuante da confissão, remanescendo a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, elevado a reprimenda fixada na primeira fase, qual seja, 21 (vinte um) anos, em 1/6 (um sexto), tornando a pena em 24 (vinte e quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena e, presente a causa de diminuição da tentativa, diminuo na fração mínima (um terço), uma vez que o réu se aproximou muito de consumar o delito, conforme já exposto, tornando a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Tendo em vista o quantum de sanção corporal aplicada, mantenho o regime fechado para início do cumprimento de pena.

Outrossim, em razão do quantum ficam vedados a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da reprimenda (ex vi do art. 44, I, e art. 77, caput, ambos do CP).´

DISPOSITIVO:

Com tais considerações, dou parcial provimento ao recurso, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda do apelante para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente