EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DA LEI 8.429/92. DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO E FINALIDADE ESPECÍFICA DE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. NÃO COMPROVADOS. 1. Com as alterações da Lei 14.230/21, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade. 2. Ainda que o gestor tenha inobservado as formalidades administrativas para a contratação da empresa de contabilidade, tal fato não é suficiente para atribuir a ele a prática de ato doloso com finalidade específica, conforme indicação legal, necessário à configuração do ato ímprobo. 3. A contratação direta da empresa de contabilidade ré, por inexigibilidade de licitação, foi justificada nos arts. 25 e 13 da Lei 8666/93. Ademais, nem sequer foi alegado que tenha havido superfaturamento ou que o contrato dela decorrente não foi pago devidamente e os serviços prestados. 4. Mesmo que tenham existido falhas formais ou ilegalidades na contratação direta, ainda que a rigor seja inescusável o desconhecimento normativo, o máximo que se pode retirar dali são características de um administrador inábil, não que agiu com desonestidade com fim de causar prejuízo ao erário e beneficiar-se. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000541-49.2014.8.18.0104 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 03/10/2023 )

 

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0000541-49.2014.8.18.0104

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí 

APELADOS: Francisco Pessoa da Silva, Barros e Cunha Projetos de Contabilidade e Consultoria Ltda - ME

ADVOGADOS:    Fernando Ferreira Correia Lima (OAB/PI nº 6.466) e  Bruno Milton Sousa Batista (OAB/PI n° 5.150) 

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DA LEI 8.429/92. DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO E FINALIDADE ESPECÍFICA DE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. NÃO COMPROVADOS.

1. Com as alterações da Lei 14.230/21, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade.

2. Ainda que o gestor tenha inobservado as formalidades administrativas para a contratação da empresa de contabilidade, tal fato não é suficiente para atribuir a ele a prática de ato doloso com finalidade específica, conforme indicação legal, necessário à configuração do ato ímprobo.

3. A contratação direta da empresa de contabilidade ré, por inexigibilidade de licitação, foi justificada nos arts. 25 e 13 da Lei 8666/93. Ademais, nem sequer foi alegado que tenha havido superfaturamento ou que o contrato dela decorrente não foi pago devidamente e os serviços prestados.

4. Mesmo que tenham existido falhas formais ou ilegalidades na contratação direta, ainda que a rigor seja inescusável o desconhecimento normativo, o máximo que se pode retirar dali são características de um administrador inábil, não que agiu com desonestidade com fim de causar prejuízo ao erário e beneficiar-se.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível e lhe negar provimento, mantendo a sentença recorrida em sua integralidade. Ademais, deixar de fixar honorários recursais, porquanto não cabíveis na origem, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 22 a 29 de setembro de 2023.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta em face de FRANCISCO PESSOA DA SILVA e BARROS E CUNHA PROJETOS DE CONTABILIDADE E CONSULTORIA LTDA – ME, que julgou improcedente a ação nos seguintes termos:

 

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, julgo PROCEDENTE o pedido inicial deduzido em face de ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE, ELBA LAIZA BARROSO MARTINS, BIOMED PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA-EPP, a fim de: a) CONDENAR os Réus como incursos nos arts. 10, caput, e art. 11, I e II , da Lei nº 8.429/92, à luz das argumentações acima aduzidas. b) CONDENAR os réus ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE, ELBA LAIZA BARROSO MARTINS ao pagamento de multa civil equivalente a 10% do valor dos recursos movimentados; proibição de contratar com o Poder Público ou perceber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 12, incisos II. c) Condenar a corré BIOMED PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA-EPP à proibição de contratar com o Poder Público ou perceber benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, caput, e art. 11, I e II, da Lei nº 8.429/92. A multa civil deverá ser revertida em favor do Município de Pedro II, nos termos do que preceitua o art. 18 da Lei nº. 8.429/92.

 

Nas suas razões recursais, o Apelante alegou, em síntese, que: i) a Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer as hipóteses que ensejam a inexigibilidade de licitação, não dispõe e jamais menciona como critério definidor da notória especialidade ter sido o prestador de serviço contratado pelo poder público, noutras oportunidades anteriores, pelo que tal critério, utilizado pelo réu, não definia a pessoa jurídica em questão como gabaritada para tal; ii) as situações de licitação inexigível são excepcionais e justificadas por fatores que inviabilizam a competição e/ou que tornam desarrazoada a realização de um procedimento licitatório, em razão de situação concreta, não sendo, contudo, a hipótese dos autos; iii) resta configurado e indubitável o dolo dos requeridos, ora Apelados, uma vez que, ao contratar diretamente com escritório de contabilidade, o Poder Executivo local, através de seu Prefeito constitucional, inviabilizara a celebração de contrato mais vantajoso à municipalidade em comento; iv) a empresa ré beneficiou-se com a contratação ao alvedrio dos ditames legais vigentes, sem que tivesse participado de processo licitatório; v) a tipificação de um ato de improbidade descrito no art. 10 da LIA - a exemplo do caso em questão, referenciados aos incisos VII e IX - NÃO exige a existência de vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas, responsabilizando-se também o agente cuja conduta, por imprudência, negligência ou imperícia, adeque-se àquelas previstas no art. 10; vi) ademais, o prejuízo ao erário, no caso em tela, deve ser in re ipsa; vii) se resta configurado ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, com maior razão tem-se, ainda, violação dos princípios reitores da Administração Pública previstos no art. 37 da Lei Maior, assim como no art. 11 da LIA; viii) no caso de ato de improbidade administrativo atentatório aos princípios administrativos (art. 11 da LIA), fica dispensada a ocorrência de qualquer dano ao erário público ou enriquecimento ilícito, pois tem por finalidade exigir do agente público irrestrita observância aos princípios constitucionais que regem a Administração; ix) o dolo genérico do agente está evidenciado pela própria conduta narrada e comprovada nos autos, já que, agindo como agiu, aviltou, dentre outros, os princípios da legalidade, moralidade e da eficiência administrativa.

 

A empresa Ré apresentou contrarrazões, defendendo que: i) o Parquet ataca em termos genéricos a conduta da apelada, repetindo que a mesma deveria ter consciência da ilegalidade da contratação que firmou, sem sequer demonstrar onde residiria tal ilegalidade, como se a possibilidade de contratação por inexigibilidade de licitação fosse contra legem; ii) a própria Lei de Licitações que qualifica a assessoria e/ou consultoria técnica e auditoria financeira como serviço técnico profissional especializado para fins de inexigibilidade de licitação; iii) tal previsão legal foi recentemente reforçada pela Lei nº 14.039/2020, que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 25 da Lei nº 9.525/46, e ratificou a já reconhecida singularidade inerente à prestação de serviços da área contábil; iv) demonstrou sua notória especialização, a singularidade do objeto, a qualificação elevada dos profissionais que a integram, tratando-se de empresa que presta serviço de assessoria ou consultoria técnicas, o que leva à completa conformidade com a legislação a sua contratação mediante a inexigibilidade de licitação, tanto que tal fato foi expressamente reconhecido no corpo da sentença de mérito; v) inexiste dano presumido ao erário, não podendo ser tido como mera consequência de uma contratação eventualmente irregular, devendo ser efetivamente provado o impacto negativo nas contas públicas; vi) no contrato em apreço, o valor mensal foi de R$ 12.000,00 (doze mil reais) mensais, plenamente adequado à realidade do Município e compatível com o serviço prestado pela apelada; vii) o serviço contratado foi efetivamente prestado pela contratada, empresa com notória capacidade técnica para a execução do contrato e em preços condizentes com os praticados pelo mercado.

 

Em decisão monocrática, esta Relatoria oportunizou prazo pra manifestação do Ministério Público, ora Apelante, sobre as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, posteriores à interposição do recurso, notadamente sobre a presença de dolo ou eventual perda do interesse recursal.

 

Em manifestação de ID 11674721, o Ministério Público requereu a reforma da sentença, com a imposição das sanções de acordo com as cominações legais respectivas aos atos ímprobos cometidos, por considerar comprovada a conduta dolosa dos Apelantes nos autos.

 

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

 

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

 

No caso em apreço, narra o Parquet estadual que a inobservância, pelos réus, dos procedimentos previstos na Lei de Licitações e Constituição Federal para a contratação direta da empresa de contabilidade ré, por inexigibilidade de licitação e sem prévia pesquisa de preços, configurou as práticas de improbidade administrativa descritas no art. 10, VII e IX e 11,caput, todos da LIA.

 

Com base no conjunto probatório dos autos, a sentença recorrida entendeu, no entanto, que não havia provas suficientes da prática de ato de improbidade administrativa, bem como que não se pôde observar no caso o dolo ou a culpa grave a caracterizar a improbidade, visto que a empresa não cobrava valor acima do esperado e já prestava tais serviços essenciais para o município há longo período.

 

Intimado o Ministério Público para se manifestar acerca das alterações da LIA este defendeu que restou comprovada a conduta dolosa dos Apelantes nos autos, pelo que deveria, ainda, ser reformada a sentença.

 

Quanto às alterações da Lei 14.230/21, importante consignar que foi extinta a modalidade culposa de improbidade administrativa prevista no art. 10 da LIA, com a retirada da expressão "culposa" do seu caput e a previsão expressa, em seu art. 1º, §1º, de que as condutas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 são dolosas. E, conforme as teses fixadas pelo STF no julgamento do tema 1199, tal alteração aplica-se aos processos em andamento, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Veja-se:

 

Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

 

Ademais, o ponto que merece destaque no caso é que o novo diploma legal passou a exigir já no art. 1º, de forma expressa, que o referido dolo fosse específico para qualquer das modalidades de improbidade administrativa, afastando a possibilidade de imputação genérica, confira-se:

 

Art. 1º[…]

[...]

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Na mesma linha, consignou a lei, em seu art. 11, §§ 1º e 2º, que somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade:

 

Art. 11

[…]

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

 

Assim, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade, o que, julgo, não foi demonstrado na instrução do presente processo.

 

Por certo, antes mesmo da alteração na LIA, já era pacífico que nem toda ilegalidade configurava ato de improbidade administrativa, dependendo, portanto, de conduta do agente público que fosse ímproba, desonesta e de má-fé. Mário Pazzaglini Filho, em sua obra Lei de Improbidade Administrativa Comentada, leciona que:

 (...) os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa (Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal/Marino Pazzaglini Filho. - 7. ed. - São Paulo: Atlas, 2018, p. 105).

Além disso, como já mencionado, a partir das alterações legais, além do ato ímprobo reclamar comportamento doloso do agente público, ou seja, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade às instituições, ainda se exige finalidade específica de alcançar o resultado ilícito tipificado – no caso do art. 10, prejuízo ao erário - ou criar benefício indevido.

 

Desse modo, ainda que o gestor tenha inobservado as formalidades administrativas para a contratação da empresa de contabilidade ré, tal fato não é suficiente para atribuir a ele a prática de ato doloso com finalidade específica, conforme indicação legal, necessário à configuração do ato ímprobo.

 

Adentrando no contexto fático dos autos, verifica-se que a contratação direta da empresa de contabilidade ré, por inexigibilidade de licitação, foi justificada nos arts. 25 e 13 da Lei 8666/93, segundos os quais:

 

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

 

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias.

 

E, como defende a empresa ré, restaram demonstradas, no procedimento de inexigibilidade nº 003/2013, que culminou na sua contratação, a notória especialização, singularidade do objeto e a qualificação elevada dos profissionais que a integram, tratando-se de empresa que presta serviço de assessoria ou consultoria técnicas.

 

Finalmente, no tocante à apontada ilegalidade na contratação, nem sequer foi alegado que tenha havido superfaturamento ou que o contrato dela decorrente não foi pago devidamente e os serviços prestados.

 

É dizer, mesmo que tenham existido falhas formais ou ilegalidades, ainda que a rigor seja inescusável o desconhecimento normativo, o máximo que se pode retirar dali são características de um administrador inábil, não que agiu com desonestidade com fim de causar prejuízo ao erário e beneficiar-se.

 

Ou seja, se os serviços contratados foram efetivamente prestados e não se comprovou superfaturamento, resta evidenciada a inexistência de perda patrimonial efetiva, pressuposto sem o qual não se configura a hipótese de improbidade administrativa prescrita na nova redação do artigo 10 da Lei 8.429/1992.

 

Na mesma linha, também não restou comprovada a finalidade específica dos réus de obter benefício indevido a caracterizar ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, como exige a nova lei.

 

E não se quer dizer com isso que as condutas praticadas sejam elevadas à situação de inocência, mas que não há evidências de que tenha ocorrido dano ao erário ou a finalidade de obter benefício indevido, mediante conduta com dolo específico, a caracterizar o ato ímprobo.

 

Isso posto, tendo em vista que o Apelante não trouxe argumentos aptos a afastar as conclusões da sentença, mantenho-a em sua integralidade.

 

Já quanto aos honorários recursais, estes não devem ser fixados neste grau recursal, porquanto incabíveis na origem, conforme entendimento adotado pelo STJ, segundo o qual:

 

Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais” (STJ, AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 3/4/2017).

 

DISPOSITIVO

 

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, mantendo a sentença recorrida em sua integralidade.

 

Ademais, deixo de fixar honorários recursais, porquanto não cabíveis na origem.

 

Des. Erivan Lopes 

Relator