EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA/AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS NÃO RECOLHIDAS. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS PELO PERÍODO TRABALHADO. MATÉRIA COM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULAS 08, 09 E 12 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que para o provimento de empregos dos quadros dos entes que compõem a Administração Pública Direta e Indireta é imprescindível a realização de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de admissão, nos termos do art. 37, inciso II, § 2°, da CF. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, nos RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG (Temas 308, 191 e 916), respectivamente, em sede de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que as contratações pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público são ilegítimas e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, aos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, inclusive para os servidores temporários. Igualmente temos os enunciados das súmulas 09 e 12 desta Corte de Justiça. 3. Portanto, demonstrado o fato constitutivo do direito da autora, é devido do recolhimento ao FGTS, em observância a vedação do enriquecimento ilícito por parte da administração pública que adquiriu os serviços prestados pela apelada, uma vez que o Estado, não se desincumbiu do seu ônus previsto no art. 373, II do CPC. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000790-55.2017.8.18.0084 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 18/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000790-55.2017.8.18.0084

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO

Advogado(s) do reclamante: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA

APELADO: MARLY RODRIGUES PEREIRA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO

Advogado(s) do reclamado: ELYNE CRISTHINE DE OLIVEIRA DANTAS

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA/AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS NÃO RECOLHIDAS. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS PELO PERÍODO TRABALHADO. MATÉRIA COM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULAS 08, 09 E 12 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que para o provimento de empregos dos quadros dos entes que compõem a Administração Pública Direta e Indireta é imprescindível a realização de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de admissão, nos termos do art. 37, inciso II, § 2°, da CF. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, nos RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG (Temas 308, 191 e 916), respectivamente, em sede de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que as contratações pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público são ilegítimas e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, aos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, inclusive para os servidores temporários. Igualmente temos os enunciados das súmulas 09 e 12 desta Corte de Justiça. 3. Portanto, demonstrado o fato constitutivo do direito da autora, é devido do recolhimento ao FGTS, em observância a vedação do enriquecimento ilícito por parte da administração pública que adquiriu os serviços prestados pela apelada, uma vez que o Estado, não se desincumbiu do seu ônus previsto no art. 373, II do CPC. 4. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso apelatório interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRO DURO/PI em face da sentença (ID Num. 8359050) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Barro Duro/PI, nos autos da Ação de Reclamação Trabalhista/Cobrança ajuizada por MARLY RODRIGUES PEREIRA em face do apelante, que julgou procedente em parte os pedidos da exordial para condenar o ente público a pagar à autora os valores referentes ao FGTS referente ao período trabalhado, entre 02/01/2013 e 31/12/2016, com fundamento no decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 705.140/RS, extinguindo o processo com fundamento no art. 487, I e II, do CPC. Por ter o réu decaído em parte mínima do pedido, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando os pagamentos sob condição suspensiva de exigibilidade diante da concessão da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (ID Num. 8359060), o Município apelante alega, resumidamente, como preliminares ao mérito, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processamento e julgamento da ação, em razão da matéria, a necessidade de denunciação da lide a Francisco Alves Pereira, ex-prefeito da municipalidade e responsável pelos atos praticados à época dos fatos, e a impugnação à justiça gratuita concedida à autora.

No mérito, defende, em observância ao princípio da legalidade, a temporariedade do contrato estabelecido entre as partes, que é regido pelo regime jurídico-administrativo, pelo que requer o reconhecimento da nulidade do referido contrato e a consequente declaração de inexistência de qualquer direito trabalhista, pugnando a reforma do decisum de primeiro grau para afastar a condenação do ente público ao pagamento das verbas relativas ao FGTS.

Em contrarrazões (ID Num. 8359466), a parte apelada pugna pela manutenção da sentença vergastada na sua integralidade.

O Ministério Público Superior deixou de opinar no feito, ante a inexistência de interesse público que justificasse a sua intervenção (ID Num. 10424485).

É o que cumpre relatar.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO 

I – DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso apelatório.

 

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – Da Competência da Justiça Estadual

Ab initio, o pedido de reconhecimento da incompetência do juízo comum estadual para processamento e julgamento do feito, e consequentemente, do seu deslocamento para a Justiça laboral, não merece prosperar visto que, sem maiores dilações, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, compete à Justiça Comum apreciar litígios envolvendo o Poder Público e prestadores de serviços contratados temporariamente, onde se incluem os servidores comissionados.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXISTÊNCIA, VALIDADE E NATUREZA DO VÍNCULO LABORAL. EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. SÚMULA 218/STJ. 1. Segundo orientação do STJ, compete à Justiça Comum, Estadual ou Federal, processar e julgar as ações nas quais são colocadas em causa a existência, a validade e a natureza jurídica do vínculo entre o ente público e seus agentes. 2. O exercício de cargo em comissão firma a competência da Justiça Comum para processar e julgar as lides daí decorrentes. Súmula 218/STJ ("Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão"). 3. Outrossim, como bem pontuado pelo Juízo suscitante, em peça contestatória foi esclarecido que in casu deve ser observada a Lei 5.110/2010, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Americana, não incidindo a CLT. 4. Ademais, a finalidade do Conflito de Competência é apenas resolver o juízo competente para o julgamento do feito, não sendo possível adentrar no mérito da causa (onde suscitado o Conflito), ainda que a controvérsia se refira à contratação irregular da parte autora, visto que tal matéria deve ser analisada no bojo da Ação Ordinária. 5. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no CC: 170793 SP 2020/0033951-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/06/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/06/2020) (grifei)

Ultrapassada, pois, a referida preliminar.

 

2.2 – Da Denunciação da Lide

A parte apelante suscita, ainda, a necessidade de se promover a denunciação da lide ao seu ex-gestor, no caso o ex-prefeito Francisco Alves Pereira, apontado como responsável pelos atos praticados à época. Contudo, tal pedido não merece amparo, dado o fato de que o representante político atua em nome do Município e não em nome próprio, sendo, portanto, o cumprimento da obrigação de responsabilidade do ente federativo, razão pela qual afasto a preliminar ora suscitada.

 

2.3 – Da Impugnação ao Benefício da Justiça Gratuita

A municipalidade impugna a concessão do benefício da gratuidade da justiça à apelada nos autos.

Com efeito, o acesso à Justiça é garantia fundamental e encontra-se prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, in verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Já a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, LXXIV, dispõe que: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Note-se que o atual texto constitucional se utiliza do instituto de assistência jurídica, que possui maior abrangência que o da assistência judiciária.

Por sua vez a nova legislação processual civil prevê, no seu art. 99, §3º, que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida por pessoa natural. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob o fundamento de que tal presunção é relativa, vem decidindo, que o julgador pode indeferir o pedido de gratuidade, após dispensar à parte oportunidade de apresentação de documentos comprobatórios. (REsp 1837398/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Assim, a aplicação do direito à assistência judiciária gratuita deve ser feita de forma ponderada, sob pena de subverter a finalidade do instituto, que é de garantir a todos o irrestrito acesso à justiça.

Logo, a elaboração de pedido de justiça gratuita pressupõe que o magistrado investigue a real condição econômico-financeira da requerente, pessoa natural, devendo, em caso de indício de suficiência de recurso para custear as despesas do processo, determinar que seja demonstrada a hipossuficiência.

Neste diapasão, nos termos do artigo 5º, caput da Lei nº 1.060, regramento não revogado pelo Código de Processo Civil de 2015, tem o magistrado o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso haja fundada razão e tenha propiciado previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de arcar com as custas do processo.

Assim, entendo que restou comprovada a situação de insuficiência de recursos da apelada que justifique a concessão da justiça gratuita, em razão da valoração entre a sua remuneração percebida e a quantia calculada das custas processuais.

Colaciono julgado que demonstra o mesmo entendimento ora adotado:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. CRITÉRIO OBJETIVO COMPROVADO. RENDA LÍQUIDA INFERIOR A 5 (CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Agravo de instrumento no qual se busca a reforma de decisão singular que, nos autos de ação originária, indeferiu pedido de gozo da assistência judiciária gratuita. 2. O cerne da controvérsia se cinge em analisar a possibilidade de deferimento de justiça gratuita ao Agravante. 3. O E. STJ tem pacífico entendimento de que, para a concessão do benefício de justiça gratuita à pessoa física, é suficiente a declaração de hipossuficiência financeira do interessado, sendo ônus da parte contrária a demonstração de inexistência dessa situação ou o magistrado entender que tal situação vai de encontro aos elementos constantes nos autos. Precedente do STJ (AgInt no AREsp 1.387.536/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2019, DJe 16/04/2019). 4. Por seu turno, a Jurisprudência deste Tribunal vem se posicionando no sentido de que, em regra, não fazem jus à gratuidade judiciária os autores que percebam mais de 5 (cinco) salários mínimos mensais. (PROCESSO: 0816506-12.2018.4.05.0000, Agravo de Instrumento, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª Turma, JULGAMENTO: 17/05/2019). 5. "In casu", o autor recebe proventos de professor aposentado de magistério superior em valor líquido inferior a 5 (cinco) salários mínimos (Id. 4058400.4770847 dos autos originários). Patente, portanto, a possibilidade de concessão do indigitado benefício integralmente. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF-5 - AG: 08125479620194050000, Relator: Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2020, 1º Turma)”

 

No caso dos autos, infere-se da documentação juntada que a recorrida exercia o cargo em comissão de secretária do Prefeito e percebia, antes da sua exoneração, uma renda líquida que variava entre R$1.100,00 (mil e cem reais) e R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), conforme contracheques de ID Num. 8359041 Págs. 30/41, o que atesta não possui condições de arcar com as custas processuais, a fim de subsidiar o deferimento da assistência judiciária gratuita, pelo que decido pela concessão do benefício.

Ademais, não obstante a necessidade de se provar a insuficiência de recursos para a concessão do benefício, uma vez deferida a gratuidade de justiça, incumbe a parte contrária, impugnante, o ônus de provar que o beneficiário não se encontra em situação econômica difícil e que, por isso, tem como arcar com as despesas processuais. A prova, por sua vez, deve ser incontestável e ficar distante do terreno das argumentações, sob pena de não se revogar o benefício concedido.

No caso em julgamento não há nada nos autos que induza à revogação  do benefício deferido à apelada em 1º grau (ID Num. 8359041 Pág. 48), pois nenhum documento foi juntado pelo apelante nesse sentido.

Em face do exposto, afasto a presente preliminar arguida.

 

III – DO MÉRITO

Na hipótese dos autos, trata-se de Ação de Reclamação Trabalhista/Cobrança em que a parte autora, ora apelada, pleiteia a condenação do Município de Barro Duro/PI, ora apelante, ao pagamento das verbas salarias do período trabalhado, bem como das parcelas de FGTS não recolhidas.

Narra a apelada que foi nomeada pelo ente público para desempenhar o cargo em comissão de Secretária do Prefeito da municipalidade, que exerceu durante o período compreendido entre 02/01/2013 a 31/12/2016, tendo sido exonerada após o fim do mandato do representante político, motivo pelo qual buscou o pagamento das verbas salarias do período trabalhado, que afirma não ter recebido, bem como das parcelas de FGTS não recolhidas.

Destaca-se, nesse ínterim, que restou incontroverso nos autos que a parte apelada exerceu a função de Secretária do Prefeito pelo período alegado, mesmo sem prévia aprovação em concurso público.

Em verdade, é preciso que se registre que, como suficientemente explicou o magistrado primevo, “o período laborado pela autora junto ao município-réu encontra-se acobertado por nomeação formal para o exercício de cargo comissionado de secretária (ID 4919475 - Pág. 29), o que, ainda que diante da formalidade da nomeação, encerra um vínculo eivado de nulidade na medida em que a Lei Complementar Municipal nº 085/2008, que criou o cargo comissionado de secretária na estrutura do Gabinete do Prefeito de Barro Duro-PI, não traz a descrição das atribuições do cargo em comissão exercido, não havendo como verificar, ante o silêncio da lei, se o cargo em comissão de secretária contém atribuições de assessoramento, chefia ou de direção na forma como exigido pelo art. 37, V da Constituição Federal para a conformação do cargo à investidura em comissão, o que mancha de inconstitucionalidade o ato administrativo de nomeação da autora para o exercício do cargo público”.

Sobre a matéria em deslinde, tem-se que para o provimento de empregos dos quadros dos entes que compõem a Administração Pública Direta e Indireta é imprescindível a realização de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de admissão, nos termos do art. 37, inciso II, § 2°, da CF.

De plano, constatada a nulidade inafastável da contratação realizada pelo ente público, sem a realização de concurso público, exige-se a reposição das partes ao status quo antes, sendo devido ao tomador do serviço, no presente caso, somente, o pagamento da contraprestação do trabalho e depósito do FGTS.

Isso porque tem prevalecido o entendimento jurisprudencial no sentido de que o servidor contratado sem concurso público, que tem seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS e o saldo de salário, nos moldes do que prevê o artigo 19-A, caput da Lei nº 8.036/90, Súmula 363 do TST e Súmula 466 do STJ.

Nesse norte, o Supremo Tribunal Federal, nos RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG (Temas 308, 191 e 916), respectivamente, em sede de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que as contratações pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público são ilegítimas e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, aos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, inclusive para os servidores temporários.

O Ministro Teori Zavascki, relator do supramencionado recurso no STF (RE 705.140/RS), observou que a Constituição atribui às contratações sem concurso "uma espécie de nulidade jurídica qualificada", cuja consequência é não só a declaração imediata de sua nulidade, mas também a punição da autoridade responsável. O único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, segundo a Suprema Corte, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Dessa forma, o pagamento de verbas como décimo terceiro, aviso prévio e férias não ingressam no cálculo das verbas devidas.

Nesse sentido, foram os julgamentos abaixo ementados:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)”

“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02- 2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679- 01 PP-00068).”

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).”

 

Evidencie-se que, no caso aqui tratado, o Município não demonstrou nenhuma das situações excepcionais previstas para que a Administração Pública pudesse contratar diretamente a autora, sem prévio concurso público.

Nesse contexto, o artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no artigo 37, § 2º, da CF, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, sempre que mantido o direito ao salário, tal como no caso dos autos, a saber:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001).”

 

Considerando a nulidade do contrato realizado entre a Administração e a recorrida, bem como a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990 declarada pelo Supremo Tribunal Federal, imperioso reconhecer que é devido o pagamento do FGTS durante o período do contrato declarado nulo.

No mesmo sentido, temos ainda os entendimentos sumulados desta Corte de Justiça, a seguir:

“SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal.”

 

Desta feita, em face de reiterados posicionamentos jurisprudenciais da lavra do Excelso STF (RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG), e deste TJPI (Súmulas 09 e 12), resta inconteste o dever de pagamento do FGTS.

In casu, percebe-se que a autora, ora apelada, demonstrou que prestou serviços ao município de Barro Duro/PI, e alegando um fato negativo (ausência do recolhimento de FGTS), ainda que decorrente de um contrato nulo, caberia àquela pessoa jurídica de direito público interno a apresentação de fato extintivo do direito arguido na inicial, o que não ocorreu.

Assim, diante da situação fática dos autos, impõe-se a manutenção da sentença, pois demonstrado o fato constitutivo do direito da autora quanto ao percebimento do recolhimento do FGTS, em observância a vedação do enriquecimento ilícito por parte da administração pública que adquiriu os serviços prestados pela recorrida, uma vez que o Município não se desincumbiu do seu ônus previsto no art. 373, II do CPC.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso apelatório, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem.

Majoro a verba honorária em 5% (art. 85, §11, CPC).

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

 Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 06 a 16 de outubro de 2023, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

 Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 16 de outubro de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -