EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO ALEGADA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco é indicativo da existência de cargo vago. 2. Não restou demonstrada a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos, bem ainda não há no feito garantia de que as contratações temporárias, acaso ilegais, atingiriam a classificação das recorrentes, não havendo que se falar em preterição de direito. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0024662-72.2010.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0024662-72.2010.8.18.0140

APELANTE: AURILUCIA LUZ ALMONDES, GRAZIELLA DE MOURA BATISTA BARROSO, MARIANA LUZ SANTOS ARAUJO, JOALINE BARROSO PORTELA LEAL, SUYANY MONTEIRO LEAL, YLUSKA MACEDO LOBO PIAUILINO

Advogado(s) do reclamante: EDWARD ROBERT LOPES DE MOURA

APELADO: ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO ALEGADA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.  1. A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco é indicativo da existência de cargo vago. 2. Não restou demonstrada a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos, bem ainda não há no feito garantia de que as contratações temporárias, acaso ilegais, atingiriam a classificação das recorrentes, não havendo que se falar em preterição de direito. 3. Recurso conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por AURILUCIA LUZ ALMONDES e OUTRAS contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina(PI), nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Não Fazer com Pedido Liminar, movida em face do ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Na origem, pugnaram as autoras pela nomeação e posse no cargo de enfermeira no Hospital Regional Justino Luz, na cidade de Picos(PI), tendo em vista concurso público realizado nos termos do Edital 01/2005. 

O magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformadas, em suas razões de recurso, as apelantes alegam, em síntese: competência do juízo primário para julgar o pedido liminar pertinente à suspensão do prazo de validade do certame; ilegalidade do ato praticado pelo Estado do Piauí diante das contratações precárias de prestadores de serviços sem prévia aprovação em concurso público; preterição do direito à nomeação e posse ao cargo de enfermeira no Hospital Regional Justino Luz, na cidade de Picos(PI). Com isso, requerem as apelantes o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença a quo, julgando procedente a demanda, para: (i) suspender o prazo de validade do concurso; (ii) reconhecer a ilegalidade do ato administrativo perpetrado pelo Estado, ante as contratações irregulares de prestadores de serviços para o cargo de enfermeiro junto ao Hospital Regional Justino Luz, na cidade de Picos(PI), sem prévia aprovação em concurso público; (iii) determinar a regularização dos servidores ao cargo efetivo de enfermeiro pertencente ao quadro pessoal da Secretaria Estadual de Saúde, com lotação no Hospital Regional Justino Luz, na cidade de Picos(PI), efetivando-se a convocação, segundo a ordem classificatória, dos aprovados no concurso público através do Edital 01/2005, bem como das autoras/apelantes, em número equivalente ao quantitativo de enfermeiros contratados ilegalmente a título precário para o exercício do cargo em comento.       

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao recurso, conforme petição de ID 9633584, pugnando pela manutenção da sentença de origem. 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou: “Isto posto, opina o Ministério Público de 2º Grau pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do apelo, mantendo-se a sentença guerreada”.

É o relatório.

 

VOTO

 

Existentes os pressupostos de admissibilidade recursal, merece ser conhecida a presente apelação cível.

Conforme relatado, o cerne da demanda consiste no pedido de nomeação e posse das apelantes para o cargo de enfermeiro, no Hospital Regional Justino Luz, na cidade de Picos-PI.

Na origem, alegaram ter direito a nomeação e posse para o referenciado cargo de enfermeiro, porque, no concurso público promovido pelo Estado do Piauí, nos termos do Edital nº. 01/2005, ficaram classificadas para cadastro de reserva, restando caracterizada a preterição diante de contratações precárias de prestadores de serviços para trabalhar na mesma função junto ao mencionado Hospital Regional Justino Luz.

O magistrado sentenciante julgou improcedentes os pedidos autorais por entender que a contratação precária de servidores pela administração pública, por si só, não representa a preterição de candidato previamente aprovado em concurso público. Destacou que não caracteriza “vacância de cargo”, para fins de provimento pelos aprovados em concurso público, o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados.

Verifica-se que o edital do certame ofertava 9 (nove) vagas para enfermeiro no Hospital Regional Justino Luz e as apelantes, GRAZIELA DE MOURA BATISTA, MARIANA LUZ SANTOS e AURILUCIA LUZ ALMONDES, ficaram classificadas nas posições 24º, 25º e 28º.

Em que pese ter sido juntada informação de que há onze enfermeiros contratados sem concurso público, não existe comprovação da ilegalidade dessas contratações. Como é cediço, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco é indicativo da existência de cargo vago.

Ainda assim, também não há no feito garantia de que as contratações temporárias, acaso ilegais, atingiriam a classificação das recorrentes, não havendo que se falar em preterição de direito.

Sobre a matéria, segue jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente:

AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.

2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016." (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.)

5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

Logo, infere-se que a parte apelante deixou de demonstrar a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos, não se desincumbindo do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito.

Dessa forma, não resta configurada a preterição do direito alegado pelas apelantes, devendo ser mantida a sentença a quo.

Diante do exposto, conheço e nego provimento a apelação, mantendo a sentença de origem.

Majoro a verba honorária advocatícia para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11, do CPC, sob condição suspensiva, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

É o voto.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS