EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL) – PREVISÃO NA EC 87/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO - DEMONSTRADOS - POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 - INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA, SEGURANÇA JURÍDICA E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - OBSERVÂNCIA AO PRAZO PREVISTO NA NOVA LEI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria discutida; 2. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso, como na hipótese; 3. Portanto, impõe-se a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22; 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757396-47.2022.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 27/09/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Agravo de Instrumento n° 0757396-47.2022.8.18.0000 (4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI – PO-0819954-57.2021.8.18.0140)

Agravante : Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Agravados: Friovix Comércio de Refrigeração LTDA e Outros

Advogado: Danilo Andrade Maia – OAB/PI Nº 13277

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL) – PREVISÃO NA EC 87/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO - DEMONSTRADOS - POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 - INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA, SEGURANÇA JURÍDICA E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - OBSERVÂNCIA AO PRAZO PREVISTO NA NOVA LEI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria discutida;

2. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso, como na hipótese;

3. Portanto, impõe-se a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22;

4. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de determinar que o Agravante se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, incidente nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelos Agravados a consumidores finais localizados neste Estado, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí, em face de decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que deferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança (PO-0819954-57.2021.8.18.0140), impetrado contra ato do Superintendente da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí.

O Agravante aduz, em síntese, (i) ausência de ilegalidade no ato administrativo e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois é legítima a aplicação do regime especial de fiscalização aos agravados, e (ii) existência de vedação legal à concessão da tutela de urgência requerida (art 1º, § 3º., da lei n. 8.437/92).

Portanto, requer a concessão do efeito suspensivo à decisão agravada e, ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Agravo.

Acosta à exordial os documentos que reputa pertinentes.

Acostam à exordial documentos que reputam pertinentes.

Os Agravados, por sua vez, apresentaram contrarrazões (Id. 9017455), nas quais refutam as teses apresentadas e, ao final, requerem que seja conhecido e improvido o recurso.

Após indeferimento do pleito de antecipação da tutela recursal (Id. 9816077), o Ministério Público Superior opinou pelo seu conhecimento e improvimento (Id. 11139564).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

Consoante relatado, o Agravante pugna pela reforma da decisão agravada, sob o argumento de que o magistrado singular laborou em equívoco ao deferir a liminar pleiteada.

Antes de adentrar no mérito, cumpre tecer algumas considerações acerca do presente recurso.

 

2. Do cabimento do Agravo de Instrumento.

 

Como é cediço, admite-se o Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias, cujo rol taxativo encontra-se previsto no art.1.015 do CPC, cabendo, no entanto, ao magistrado apreciar tão somente os exatos termos da decisão objurgada, em face dos limites de cognição dessa espécie recursal.

Ressalte-se que se mostra inviável a análise aprofundada de questões não enfrentadas no juízo de origem, sob pena de supressão de instância, impondo-se, portanto, apreciar tão somente os fundamentos da decisão agravada.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DO BEM. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE. MATÉRIA NÃO TRATADA NA DECISÃO AGRAVADA. I – Demonstrado nos autos que a dilação excessiva na tramitação do feito não ocorreu por culpa exclusiva da agravada-ré, mas por sucessivos pedidos de suspensão do feito, realizados pela agravante-autora, não há como se reconhecer a prescrição da pretensão da agravada. II – É defeso ao tribunal apreciar questão não tratada na decisão agravada, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. III– Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(TJ-DF - AGI: 20150020012935, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/06/2015);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO DE HOME CARE. IPMT. DISPONIBILIZAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA. MÉRITO PRINCIPAL. IMPROVIMENTO. A atividade jurisdicional que aqui se presta se limita a analisar se os requisitos ensejadores da tutela de urgência estavam, ou não, presentes no momento em que o agravado impetrou sua ação originária. Isto posto, a análise deste recurso se balizará nos estritos limites da matéria que o juízo a quo enfrentou ao proferir sua decisão interlocutória.

Partindo-se da documentação juntada neste recurso e da reanálise da decisão interlocutória impugnada, não vislumbro elementos suficientes para que se desfaça, neste momento, a decisão liminar tomada pelo juízo a quo.

Recurso conhecido e não provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.002086-6 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/11/2018).

 

Em que pesem as alegações do Agravante, não há como prover o presente recurso, pelos motivos que passo a expor.

Conforme já mencionado, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato considerado ilegal do Superintendente da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, objetivando a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL (Diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), até o trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 151 do CTN, garantindo-lhe a emissão da certidão de regularidade fiscal.

No caso vertente, o magistrado a quo deferiu o pedido liminar, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de impor o Regime Especial de Recolhimento do Imposto, em razão do inadimplemento de tributos, deixando de efetuar a cobrança antecipada do ICMS nos postos fiscais de fronteira, “e, consequentemente, deixe de reter as mercadorias da impetrante nos postos fiscais, com a finalidade de promover a cobrança de tributos’’, como ainda liberar imediatamente as mercadorias apreendidas.

Pelo visto, o cerne da questão consiste na suposta ilegalidade da cobrança do Diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), pelo fisco estadual, em operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas pelos Agravados a consumidores finais situados neste Estado, tendo em vista a ausência de Lei Complementar disciplinando a matéria.

Como bem mencionado pelos Agravados, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar que regulamenta a matéria.

Outrossim, a Corte Suprema julgou procedente a ADI 5.469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – SEFAZ, sob o fundamento de que tal convênio “não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais” (arts. 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, DA CF/88).

Desse modo, forçoso reconhecer que a controvérsia discutida nos autos identifica-se com os julgados da Corte Suprema, a qual, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral), conjuntamente com a ADI nº 5.464/DF, firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A propósito, transcrevo as ementas dos julgados:

 

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021);

 

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021).

 

A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

Na hipótese, constata-se que a ação mandamental foi impetrada antes do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), ocorrido no dia 24/02/2021, de modo que procedem as alegações dos Agravantos quanto à aplicabilidade da referida tese, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-DIFAL.

Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se indevida a cobrança de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL, incidente em operação interestadual envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, quando ausente Lei Complementar que regulamente a matéria.

Em virtude disso, foi sancionada a Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05 de janeiro de 2022, que alterou a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passando a regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Apesar de a LC nº 190/22 dispor acerca da incidência do imposto, sua aplicação não se dá de forma imediata, tendo em vista que, nos termos do seu art. 3º, deve ser “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

A teor da norma constitucional supra, “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios” cobrar tributos “III - antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”.

Desse modo, o Agravante não poderá exigir dos Agravados o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais neste Estado, durante o prazo previsto em lei, sob pena de incorrer em violação aos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade tributária.

Portanto, impõe-se a manutenção da decisão que concedeu a tutela recursal, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22.

Nesse sentido, destaco entendimento dos Tribunais Pátrios, ratificados por esta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ Nº 93/2015. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1093. ADI. Nº 5.464/DF. ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento contra decisão concessiva de liminar em mandado de segurança, para garantir à Impetrante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do diferencial de alíquota - DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. 2. Admite-se a impetração de mandado de segurança preventivo com intuito de evitar futuras cobrança e exigibilidade de tributo supostamente inconstitucional ou ilegal, não configurando a hipótese do Enunciado nº 266 da Súmula do STF. 3. O Supremo Tribunal Federal, julgando conjuntamente o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e a ADI nº 5.464/DF, firmou a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 4. Ao modular os efeitos do julgado, a Corte Suprema excetuou, expressamente, as ações judiciais em curso. Tendo o mandado de segurança sido impetrado antes da publicação da Ata de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e da ADI nº 5.464/DF, deve beneficiar-se da modulação. 5. O art. 166 do CTN disciplina hipóteses de restituição de tributo, não se aplicando aos casos de mandado de segurança preventivo, cujo objeto é impedir a cobrança do imposto e da exigibilidade das exações lançadas. 6. Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno prejudicado.

(TJ-DF 07087028720218070000 DF 0708702-87.2021.8.07.0000, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 18/08/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 04/09/2021);

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS (FECP). DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco):"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

2. Enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa. Em consequência, deve ser afastada a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), pois esta tem natureza acessória em relação à DIFAL.

3. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0711476-55.2019.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 13/08/2021);

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DENEGADA NA ORIGEM – REQUISITOS DEMONSTRADOS – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – EC 87/2015 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – REQUISITOS DEMONSTRADOS – TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL DEFERIDA.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO N°0754250-32.2021.8.18.0000 - DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO - decisão em 13.05.2021);

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO. ILEGALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECP. TEMA 1093. AÇÃO PROPOSTA APÓS DECISÃO DO STF. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS 1. No que diz respeito à apreensão de mercadorias como forma de exigência de tributos, a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal estabelece que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 2. Certo que a apreensão da mercadoria, indisponibilizando-a além do estrito tempo necessário à apuração dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta às disposições contidas no inciso XIII do art. 5º e no parágrafo único do art. 170, todos da Constituição Federal de 1988, e em contrariedade à pacífica jurisprudência de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF. 3. A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos. Portanto, nesta parte, irretocável a decisão recorrida. 4. Sobre a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a inovação legislativa trazida pela EC nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral, julgou o tema 1.093 da seguinte forma: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” 5. A discussão passa a ser, neste momento, se os efeitos da referida decisão incidem no mandado de segurança de origem - processo nº 0804125-02.2022.8.18.0140. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede modulação, entendeu que “a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” 7. Infere-se que a Excelsa Corte, conquanto tenha modulado os efeitos da referida decisão, expressamente, excepcionou, da modulação, as “ações judiciais em curso”. A motivação empregada para a modulação quis evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não fixou data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, os Tribunais pátrio têm interpretado que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24/02/2021. 8. No caso trazido à baila, a impetração do mandamus ocorreu em 03/02/2022, ou seja, um ano após o julgamento do paradigma (24/02/2021), razão pela qual não é possível atribuir consistência para a alegação. 9. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e darlhe parcial provimento, modificando a liminar que suspendeu a exigibilidade do ICMS DIFAL, uma vez que o mandado de segurança de origem fora impetrado após a data de julgamento do paradigma, qual seja, 24/02/2021, e já no exercício de 2022, não podendo a empresa recorrida se beneficiar da exceção quanto à modulação dos efeitos da decisão, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dra. Haydeé Lima de Castelo Branco (Juíza designada – Portaria Presidência nº 290/2023). Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0751413- 67.2022.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 10/03/2023)

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de determinar que o Agravante se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, incidente nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelos Agravados a consumidores finais localizados neste Estado, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Oficie-se ao juízo demandado cientificando-o do teor do Acórdão.

Após os trâmites legais, proceda-se à baixa do feito na Distribuição e o consequente arquivamento.

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de determinar que o Agravante se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, incidente nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelos Agravados a consumidores finais localizados neste Estado, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,Teresina, realizada no dia 15 a 22 de setembro de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 27/09/2023