EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. SENTENÇA REFORMADA. 1. Para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, cujo certame apresenta prazo de vigência expirado, surge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF; 2. Considerando que o impetrante foi aprovado no concurso público dentro do número de vagas, e tendo expirado o prazo de validade do certame sem que ele tivesse sido nomeado, é de rigor o reconhecimento do direito à nomeação e posse vindicados, desde que preenchidos os demais requisitos do edital, e, consequentemente, necessária a reforma da sentença que denegou a segurança; 3. Recurso conhecido e provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso interposto por FELIPE PIMENTEL UCHOA, com a concessão da segurança impetrada, a fim de que a ele seja assegurado seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Odontólogo Plantonista na forma do Edital nº 002/2017, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0831879-21.2019.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Tribunal Pleno - Data 11/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

Processo nº 0831879-21.2019.8.18.0140

Classe: Apelação Cível 

Juízo de origem: 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI 

Assunto: [Classificação e/ou preterição]

 Apelante: FELIPE PIMENTEL UCHOA 

Defensor Público: Reginaldo Correia Moreira

Apelada: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

 

 

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. SENTENÇA REFORMADA.   

1. Para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, cujo certame apresenta prazo de vigência expirado, surge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF;

2. Considerando que o impetrante foi aprovado no concurso público dentro do número de vagas, e tendo expirado o prazo de validade do certame sem que ele tivesse sido nomeado, é de rigor o reconhecimento do direito à nomeação e posse vindicados, desde que preenchidos os demais requisitos do edital, e, consequentemente, necessária a reforma da sentença que denegou a segurança;

3. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO: 

 “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso interposto por FELIPE PIMENTEL UCHOA, com a concessão da segurança impetrada, a fim de que a ele seja assegurado seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Odontólogo Plantonista na forma do Edital nº 002/2017, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FELIPE PIMENTEL UCHOA inconformado com a sentença que denegou a segurança pleiteada no Mandado de Segurança impetrado em face do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE.

Na origem, FELIPE PIMENTEL UCHOA impetrou Mandado de Segurança com Pedido de Liminar em face do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, relatando, em síntese, que foi aprovado no concurso de nº 002/2017, promovido pela Fundação Municipal de Saúde, tendo sido classificado em 4º lugar no cargo de odontólogo plantonista 24h. Salientou que o edital previa 04 vagas para o cargo almejado, que a validade do concurso foi prorrogado por 1 ano, conforme Portaria nº 161/2018, mas que não foi convocado. Afirmou que a FMS publicou novo edital de nº 001/2019, prevendo duas vagas para o mesmo cargo pleiteado. Alegou, portanto, que teve seu direito líquido e certo violado, porque foi preterido no seu direito de contratação. Postulou, liminarmente, a sua nomeação para o cargo de Odontólogo Plantonista 24H, e, no mérito, a concessão da segurança, com a confirmação em definitivo da liminar requerida, assegurado ao Impetrante a convocação e contratação para o cargo de Odontólogo Plantonista 24 h.

A liminar foi indeferida (id. 11417571 – pág. 1/2).

O processo teve seu trâmite regular e sobreveio a sentença que denegou a segurança (id. 11417601 – pág. 1/3).

FELIPE PIMENTEL UCHOA interpôs apelação requerendo a concessão da segurança (id. 11417610 – pág. 1/9).

Contrarrazões da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE (id. 11417613 – pág. 1/7).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo opina pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível, reformando-se a sentença recorrida, determinando-se a convocação do apelante para o cargo de Odontólogo Plantonista na forma do Edital nº 002/2017 (id. 12061229 – pág. 1/7).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Face a ausência de preliminares, passo a analisar o mérito.

Cuida-se de irresignação contra a sentença que denegou a segurança do Mandamus consistente na nomeação do impetrante aprovado em concurso público dentro das vagas do edital destinadas ao cargo de Odontólogo Plantonista 24 h.

Pois bem.

Consoante norma inserta no art. 1º da Lei nº 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."

Para fins de mandado de segurança, portanto, compete ao Impetrante demonstrar seu direito líquido e certo e, também, a ilegalidade ou o abuso de poder praticado por autoridade coatora ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Direito líquido e certo, por seu turno, é aquele comprovado de plano, por documento inequívoco e independentemente de exame técnico e dilação probatória.

Feitas estas considerações, verifica-se que o Apelante/Impetrante cuidou de instruir a inicial do mandamus com a documentação que comprova a previsão de 04 (quatro) vagas no Edital nº 002/2017 para o cargo de Odontólogo Plantonista 24h (id. 11417568 – pá. 3), bem como sua aprovação em 4º lugar (id. 11417567 – pág. 2).

Com efeito, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, como na hipótese 'sub judice', possui direito subjetivo à nomeação e investidura no cargo ao qual concorreu e foi habilitado.

Consoante precedentes do STJ, "a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados" ( RMS 20718/SP, 6ª Turma, Min. Rel. Paulo Medina, DJ 03/03/2008).

Conforme, ainda, consignado no voto condutor do RMS nº 26.507/RJ, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJe de 20/10/2008, "o princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos."

É cediço que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual promoverá a nomeação. Assim, enquanto o prazo do concurso estava vigente, o candidato aprovado não poderia exigir do Poder Público que procedesse à sua nomeação.

Todavia, expirado o prazo de validade do certame, tem o ente público a obrigação de convocar e nomear todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas expressamente no edital, conforme decidiu, em Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 598.099/MS (Tema 161):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ( RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (D.N.)

Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese quando da análise do Tema 784 de sua repercussão geral:

“(…) Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” [RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] 

Sabe-se que o edital é lei entre as partes, e se a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE realizou concurso público, divulgando a oferta de vagas, certamente é porque precisava que essas vagas fossem preenchidas pelos candidatos aprovados, mesmo que seja contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ressalta-se que antes de ser deflagrado qualquer concurso público, há um processo administrativo anterior que analisa a necessidade de pessoal e a disponibilidade financeira do ente público, dentre outras questões relevantes.

Tal processo culminará na publicação do edital do concurso, instrumento pelo qual há a divulgação à população do quantitativo de novos funcionários que a Administração Pública necessita e as regras que regerão o certame.

Repise-se que a discricionariedade da Administração Pública para a prática dos atos de gestão persiste somente até o momento em que publicou o edital informando o número de vagas para determinado cargo, durante o prazo de validade do certame, já que tais circunstâncias predefinidas integram a motivação do ato administrativo de abertura do concurso e, com isso, o caráter discricionário do ato de provimento do cargo passa a vincular a Administração.

Nesse sentido, destaco os precedentes reconhecendo o direito líquido e certo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital e o término do prazo de validade do concurso, adotando o mesmo posicionamento aqui fundamentado, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE A LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2.Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata. 3. A Administração Pública preencheu apenas 1 (um) dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF. 4. Recursos de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida na integralidade, em remessa necessária. À unanimidade. (Apelação/Remessa Necessária 0420654-87.2016814.0301, 3117677, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 16/03/2020, Publicado em 26/05/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL ...Ver ementa completa EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA AUTORA QUANTO AO PEDIDO DE DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A candidata aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2. Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que a candidata aprovada e classificada dentro do número de vagas tenha sido nomeada e empossada, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata. 3. Tendo a impetrante sido aprova (TJ-PA - RESP: 08375622320178140301, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 09/08/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/08/2021)

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

Diante deste cenário, manifesto o direito líquido e certo a amparar a pretensão do Impetrante, sendo de rigor a concessão da segurança.

Dispositivo

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso interposto por FELIPE PIMENTEL UCHOA, com a concessão da segurança impetrada, a fim de que a ele seja assegurado seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Odontólogo Plantonista na forma do Edital nº 002/2017.

É como voto.

DECISÃO: 

 “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso interposto por FELIPE PIMENTEL UCHOA, com a concessão da segurança impetrada, a fim de que a ele seja assegurado seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Odontólogo Plantonista na forma do Edital nº 002/2017, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente / Relator