APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELATÓRIO DO TCE. MEIO DE PROVA. EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDO. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO CONFIGURADO. CONDUTA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE. PROVIDA. 1. Possível o manejo da Ação Civil Pública como instrumento para aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), possibilitando o ajuizamento de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa. 2. Os relatórios e pareceres do TCE, desde que oportunizados o contraditório e ampla defesa, gozam de presunção de legitimidade, sendo possível utilizá-los como meio de prova a imputar conduta ímproba, cabendo a análise da presença de elemento subjetivo da conduta do agente, imprescindível à condenação por ato de improbidade. 3. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, definiu que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4. Quanto a emissão de cheque sem fundo, ficou evidente que a condenação foi resultado da conduta culposa da apelante, sendo incabível a sua condenação por improbidade administrativa. 5. No que concerne à contratação sem prévio procedimento licitatório, os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de alguma espécie de comportamento doloso por parte da apelante, logo, descabe a condenação por ato de improbidade. 6. Sobre a ausência de repasse dos encargos devidos ao INSS, ficou demonstrada que a apelante se omitiu, de forma deliberada, em reter as contribuições previdenciárias de alguns servidores, ainda que consciente de tal obrigação. Logo, presente o dolo, ainda que genérico. 7. Apelação conhecidas e parcialmente provida para aplicar a seguinte penalidade: 1) suspensão dos direitos políticos da autora, ora apelante, pelo prazo de 05 (cinco) anos; 2) imposição de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante quando à frente da gestão da FMAS de Santa Luz –PI; 3) decretar a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a demandada ainda esteja a ocupar a função; 4) proibir a parte ré de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 8. Sem custas e honorários, por força do art. 18 da Lei 7.347/85 e dos precedentes do STJ sobre a matéria 9. Recuso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000819-22.2017.8.18.0047 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000819-22.2017.8.18.0047

Apelante: MARIA ZÉLIA DA SILVA REGO

Advogado: Germano Tavares Pedrosa E Silva (OAB/PI nº 5.952)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELATÓRIO DO TCE. MEIO DE PROVA. EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDO. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO CONFIGURADO. CONDUTA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE. PROVIDA.

1. Possível o manejo da Ação Civil Pública como instrumento para aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), possibilitando o ajuizamento de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.

2. Os relatórios e pareceres do TCE, desde que oportunizados o contraditório e ampla defesa, gozam de presunção de legitimidade, sendo possível utilizá-los como meio de prova a imputar conduta ímproba, cabendo a análise da presença de elemento subjetivo da conduta do agente, imprescindível à condenação por ato de improbidade.

3. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, definiu que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4. Quanto a emissão de cheque sem fundo, ficou evidente que a condenação foi resultado da conduta culposa da apelante, sendo incabível a sua condenação por improbidade administrativa.

5. No que concerne à contratação sem prévio procedimento licitatório, os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de alguma espécie de comportamento doloso por parte da apelante, logo, descabe a condenação por ato de improbidade.

6. Sobre a ausência de repasse dos encargos devidos ao INSS, ficou demonstrada que a apelante se omitiu, de forma deliberada, em reter as contribuições previdenciárias de alguns servidores, ainda que consciente de tal obrigação. Logo, presente o dolo, ainda que genérico.

7. Apelação conhecidas e parcialmente provida para aplicar a seguinte penalidade: 1) suspensão dos direitos políticos da autora, ora apelante, pelo prazo de 05 (cinco) anos; 2) imposição de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante quando à frente da gestão da FMAS de Santa Luz –PI; 3) decretar a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a demandada ainda esteja a ocupar a função; 4) proibir a parte ré de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

8. Sem custas e honorários, por força do art. 18 da Lei 7.347/85 e dos precedentes do STJ sobre a matéria

9. Recuso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER do recurso de Apelação, por preencherem os pressupostos de admissibilidade. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença recorrida e impor à apelante seguinte penalidade: 1) suspensão dos direitos políticos da autora, ora apelante, pelo prazo de 05 (cinco) anos; 2) imposição de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante quando à frente da gestão da FMAS de Santa Luz –PI; 3) decretar a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a apelante ainda esteja a ocupar a função; 4) proibir a requerida, ora apelante, de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do art.18 da Lei 7.347/85 e de precedente do STJ sobre o tema. Decorrido o prazo de recuso, dê-se baixa, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MARIA ZÉLIA DO RÊGO contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Cristino Castro - PI, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Proc. nº 0000819-22.2017.8.18.0047) movida pelo Ministério Público, que julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

“ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTES os pedidos iniciais, nos moldes do art. 487, I, do CPC, c/c art. 12, inciso II e III, da Lei 8.429/92, reconhecendo que a requerida praticou ato de improbidade administrativa inserto no art. 10, caput, inciso VIII, e no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, de modo que:

a) condeno a parte ré ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário municipal, no valor de R$ 25.543,00 (vinte e cinco mil, quinhentos e quarenta e três reais), devidamente corrigido pela taxa SELIC e acrescido de juros de mora, fixados em 1% (um por cento) ao mês, desde a data do evento danoso;

b) suspendo os direitos políticos da parte ré pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado desta decisão;

c) condeno a parte requerida ao pagamento de multa equivalente ao valor do dano indicado no item a.

d) decreto à ré a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a demandada ainda ocupe esta função.

e) proíbo a parte ré de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Condeno o(a) requerido(a) ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação imposta na condenação da multa (item c), sendo que os honorários devidos em razão da atuação do MP deverão ser revertidos em favor de Conselho Estadual que participe o Ministério Público e representantes da comunidade (art. 13 da Lei nº 7.347/85).”

APELAÇÃO INTERPOSTA POR MARIA ZÉLIA DO RÊGO: Em suas razões recursais, a apelante argumenta que: i) inexistiu dolo quanto a emissão de cheque sem fundo, além do que, foi ínfimo o valor gerado a título de taxa bancária; ii) nesse ponto, não houve nenhum dano ao erário; iii) sobre a discussão de contratação de pessoal, houve a efetiva prestação de serviços realizados pelos servidores contratados; iv) as contratações foram feitas diante da grande necessidade do Município, logo, não houve conduta dolosa; v) quanto aos recolhimento do INSS, os questionamentos aduzidos nesta corte são relativos aos servidores da área da saúde que já possuem vínculos empregatícios em outros entes públicos e também privados e que já contribuem para o teto do INSS, fato este que levou o Município ao não recolhimento das contribuições previdenciárias; vi) por fim, inexistiu qualquer conduta dolosa por parte da apelante; vii) o relatório do TCE não pode servir como único meio de prova apto a ensejar a condenação por improbidade. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, a fim de que reformada a sentença para afastar a condenação por improbidade administrativa.

 CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO: Devidamente intimado, o requerente, ora apelado, apresentou contrarrazões ao recurso, defendendo que: i) o julgamento de contas pelo TCE não impede o julgamento por atos de improbidade; ii) durante a fase instrutória na Corte de Contas, foi oportunizada a ampla defesa; iii) que não foram preenchidos os requisitos da notória especialização e da singularidade do objeto, sendo constatada a irregularidade das contratações; iv) quanto a devolução de cheques sem provisão de fundo, o dolo restou inconteste, bem como o dano ao erário. Ao final, requereu o improvimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença em todos os seus termos.

 O Ministério Público Superior apresentou parecer de mérito, onde opinou pelo provimento parcial do recurso.

 É o relatório.

VOTO

 

1 DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório. Preparo dispensado em razão da gratuidade da justiça concedida.

2 MÉRITO

É certo que a Ação Civil Pública pode ser ajuizada pelo Ministério Público com o objetivo de responsabilizar aquele que cometeu ato ilícito a reparar os danos materiais causados ao patrimônio público (art. 5º, I, da Lei 7.347/85).

 Sabe-se que a jurisprudência pátria admite que a Ação Civil Pública seja utilizada como instrumento para aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), possibilitando o ajuizamento de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.

 No caso em epígrafe, o juízo sentenciante acolheu o pedido inaugural onde: reconheceu a existência de culpa da apelante quanto a omissão de cheque sem provisão de fundo; condenou a recorrente a ressarcir o erário em razão da contratação direta de servidores, sem realização de procedimento licitatório; reconheceu a existência de dolo, ainda que genérico, quanto a ausência de retenção ao INSS de alguns servidores. Desse modo, passo a analisar cada uma das condutas imputadas.

2.1) DO RELATÓRIO DO TCE COMO MEIO DE PROVA

A apelante argumenta o relatório do TCE não pode servir como único meio de prova apto a ensejar a condenação por improbidade.

 Sobre o tema, convém registrar que a condenação por improbidade administrativa independe da aprovação ou rejeição, pela Corte de Contas, dos relatórios a ela submetidos. É a previsão do art. 21, II, da Lei 8.429/92:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

(..)

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Logo, o Poder Judiciário não fica adstrito ao julgamento do Tribunal de Contas, cabendo a análise e emissão do seu juízo quanto a existência de dolo visando a prática de ato lesivo ao ente público, nos casos de improbidade administrativa.

 Outrossim, os relatórios e pareceres do TCE, desde que oportunizados o contraditório e ampla defesa, gozam de presunção de legitimidade, sendo possível utilizá-los como meio de prova a imputar conduta ímproba, cabendo a análise da presença de elemento subjetivo da conduta do agente, imprescindível à condenação por ato de improbidade.

 Por essas razões, rejeito a hipótese levantada de impossibilidade de utilização do relatório do TCE como meio de prova.

2.2) DA EMISSÃO DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDO

Sobre a imputação de ato ímprobo à apelante concernente à emissão de cheques sem a respectiva provisão de fundos, ela defende que inexistiu dolo quanto a emissão de cheque sem fundos, além do que, foi ínfimo o valor gerado a título de taxa bancária, não havendo que se falar em dano ao erário.

 Antes de analisar a matéria acima, essencial tecer comentários acerca da possibilidade ou não de aplicação retroativa das normas mais benéficas oriundas da reforma promovida pela Lei n. 14.230/2021, que entrou em vigor 26/10/2021.

 O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

 Vê-se, portanto, que sem a demonstração do elemento subjetivo da conduta do agente e do terceiro, não haverá a subsunção de suas condutas em um dos tipos descritos na Lei nº 8.429/92.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante condenou a recorrente a ressarcir o erário em decorrência das tarifas bancárias geradas pela emissão de cheque sem fundos, atribuindo o prejuízo à falta de cautela da gestora:

“Da análise dos autos, verifica-se que a requerida, no exercício de suas funções, agiu com falta de cautela ao administrar o patrimônio público, uma vez que emitiu cheques sem a devida provisão de fundos monetários para compensação dos valores, o que acarretou a cobrança de tarifas bancárias no importe de R$ 43,00, conforme se verifica pela análise das peças do processo de prestação de contas anual do Município de Santa Luz - PI (TC-E- 52977/12).”

Logo, ficou evidente que, nesse ponto, a condenação foi resultado da conduta culposa da apelante.

 Tratando-se de demanda não passada em julgado, possível a aplicação retroativa das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021. E sendo caso de conduta culposa atribuída à apelante, incabível a sua condenação por improbidade administrativa quanto a emissão de cheque sem provisão de fundo.

2.3) DA CONTRATAÇÃO DIRETA SEM REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO

Sobre esse ponto, a apelante defende que as contratações foram feitas diante da grande necessidade do Município, logo, não houve conduta dolosa. Afirma ainda que os serviços foram devidamente prestados à população.

 Acerca do tema, o art. 25, II, c/c §1° da Lei 8.666/93 autoriza a contratação direta, quando inviável a competição, de serviço técnico de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(…)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...)

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Da leitura nos dispositivos acima, tem-se que, para a contratação sem prévia realização de procedimento licitatório, necessário demonstrar a natureza singular do serviço contratado e notória especialização dos profissionais.

Acerca da natureza singular, leciona Marçal Justen Filho:

“a natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional 'especializado'. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidade que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado) (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª edição, 2005, pág. 282/283).

In casu, as despesas foram geradas para contratação de serviços especializados na área social e de psicologia. Referidos contratos perfizeram a monta de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais).

 Ocorre que, não há nos autos, qualquer prova do caráter singular do serviço prestado pelos profissionais contratados, nem a evidente especialização dos mesmos. Assim, os serviços poderiam ser prestados por outras profissionais da mesma área, após a prévia realização de procedimento licitatório. A apelante se dignou apenas a defender que era urgente a necessidade do Município de realizar as mencionadas contratações, o que esvazia qualquer possibilidade de atribuição de conduta dolosa. No entanto, conforme já dito, a contratação foi realizada à revelia das normas constitucionais e infraconstitucionais sobre a matéria.

 Pontua-se que, nos casos em que frustrada a licitação, presume-se a existência de dano ao erário, ainda que o valor contratado esteja em consonância com os valores praticados no mercado. Isso em razão da impossibilidade de proceder à escolha da melhor proposta. Sobre o tema, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. CARACTERIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. 1. "Nos casos em que o dano decorrer da contratação irregular proveniente de fraude a processo licitatório, como ocorreu na hipótese, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem evoluído no sentido de considerar que o dano, em tais circunstâncias, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta" (REsp 728.341/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/03/2017). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1623487 PB 2016/0230875-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 04/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2020)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 2. O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492/1992 "conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Assim, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa." (Resp 769.741/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009). 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1685214 MG 2017/0172258-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

Resta perquirir se a apelante agiu com dolo ou culpa ao realizar a contratação sem licitação.

 O juízo primevo não especificou a conduta da apelante. Fundamentou que a atitude da gestora se enquadrava na hipótese do art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, que admitia, à época do julgado, a condenação por ato culposo que resultasse em dano ao erário.

 Porém, com as mudanças promovidas pela Lei 14.230/2021, possou-se a exigir o elemento dolo para condenação por ato de improbidade administrativa, inclusive dos que resultem em dano ao erário. E, nesta esteira, no caso em apreço, ainda que dos autos se possa concluir que a contratação em análise não se revestia dos requisitos próprios da singularidade, os elementos trazidos são insuficientes para a constatação de alguma espécie de comportamento doloso por parte da apelante.

 Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “condenação do agente público pela prática de ato de improbidade administrativa demanda a efetiva prova do dolo, ainda que genérico, não se satisfazendo com a mera comprovação de que algum princípio regente da Administração Pública tenha sido violado” ( REsp 1660398/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

 Assim, considerando a retroatividade das normas mais benéficas trazidas pela Lei nº 14.230/21, tem-se que os elementos trazidos são insuficientes para a constatação de alguma espécie de comportamento doloso por parte da apelante.

2.4) DA AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO INSS

Considerando que a apelante ocupava cargo de secretária em município que não possuía regime próprio de previdência, estava ela obrigada a recolher os encargos devidos ao INSS dos servidores lotados da secretaria que estava à frente., nos termos do art. 13, caput, art. 15, I, e art. 30, I, a e b, todos da Lei 8.212/91.

 Analisando os autos, verifico que, de fato, foi constatada a ausência de retenção das contribuições do INSS de alguns servidores, conforme relatório apresentado pelo TCE (id. 6095360, pág. 37). Por seu turno, a apelante afirma que alguns servidores da área da saúde que já possuem vínculos empregatícios em outros entes públicos e também privados e que já contribuem para o teto do INSS, fato este que levou o Município ao não recolhimento das contribuições previdenciárias.

 No entanto, não há prova no caderno processual capaz de corroborar a tese levantada pela recorrente, uma vez que ela se resumiu a afirmar, de maneira genérica, que era desnecessária a retenção do INSS de alguns servidores, o que leva a crer que a de retenção ocorreu por opção da ex-secretária.

 A meu ver, ficou demonstrada que a apelante se omitiu, de forma deliberada, em reter as contribuições previdenciárias de alguns servidores, ainda que consciente de tal obrigação. Logo, presente o dolo, ainda que genérico.

Configurada, portanto, ofensa ao art. 11 da Lei 8429/92, que reputa ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão violadora dos deveres de imparcialidade, legalidade ou lealdade das instituições públicas, ou que atente contra os princípios da administração pública.

2.5) DA PENALIDADE

Conforme fundamentado, a atitude da apelante atentou contra os princípios da administração pública, conduta configurada no art. 11 da LIA. Nesse contexto, a penalidade a ser aplicada à apelante deve obedecer ao teor do art. 12, III e parágrafo único da Lei nº 8.429/92 vigente à época dos fatos:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Atento aos dispositivos acima, decido pela seguinte penalidade: 1) suspensão dos direitos políticos da autora, ora apelante, pelo prazo de 05 (cinco) anos; 2) imposição de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante quando à frente da gestão da FMAS de Santa Luz –PI; 3) decretar a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a demandada ainda esteja a ocupar a função; 4) proibir a parte ré de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

2.6) DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Acerca do tema, cabe mencionar a previsão do art. 18 da Lei 7.347/85:

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Logo, não cabe, em regra, a condenação em custas e honorários advocatícios em sede de ação civil pública, exceto na hipótese de comprovada má-fé de uma das partes. O benefício se aplica inclusive ao requerido, em respeito ao princípio da simetria, conforme posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSENSO CONFIGURADO ENTRE O ARESTO EMBARGADO E ARESTO PARADIGMA ORIUNDO DA QUARTA TURMA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA PELA UNIÃO. CONDENAÇÃO DA PARTE REQUERIDA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. ART. 18 DA LEI N. 7.347/1985. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trata-se de recurso interposto em ação civil pública, de que é autora a União, no qual pleiteia a condenação da parte requerida em honorários advocatícios, sob o fundamento de que a regra do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 apenas beneficia o autor, salvo quando comprovada má-fé. 2. O acórdão embargado aplicou o princípio da simetria, para reconhecer que o benefício do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 se aplica, igualmente, à parte requerida, visto que não ocorreu má-fé. Assim, o dissenso para conhecimento dos embargos de divergência ocorre pelo confronto entre o aresto embargado e um julgado recente da eg. Quarta Turma, proferido nos EDcl no REsp 748.242/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016. 3. Com efeito, o entendimento exposto pelas Turmas, que compõem a Primeira Seção desta Corte, é no sentido de que, "em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública" (STJ, AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30/8/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.531.504/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2016; AgInt no REsp 1.127.319/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/8/2017; AgInt no REsp 1.435.350/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1.374.541/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017. 4. De igual forma, mesmo no âmbito da Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o tema não tenha sido analisado sob a óptica de a parte autora ser ente de direito público - até porque falece, em tese, competência àqueles órgãos fracionários quando num dos polos da demanda esteja alguma pessoa jurídica de direito público -, o princípio da simetria foi aplicado em diversas oportunidades: AgInt no REsp 1.600.165/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017; REsp 1.438.815/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 1º/12/2016; REsp 1.362.084/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 1º/8/2017. 5. Dessa forma, deve-se privilegiar, no âmbito desta Corte Especial, o entendimento dos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985. 6. Embargos de divergência a que se nega provimento.(STJ - EAREsp: 962250 SP 2016/0205084-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/08/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 21/08/2018 REVPRO vol. 286 p. 597)

Nessa esteira, deixo de condenar a apelante em custas e honorários advocatícios.

3) DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação, por preencherem os pressupostos de admissibilidade. No mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença recorrida e impor à apelante seguinte penalidade:

 1) suspensão dos direitos políticos da autora, ora apelante, pelo prazo de 05 (cinco) anos;

 2) imposição de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pela apelante quando à frente da gestão da FMAS de Santa Luz –PI;

 3) decretar a perda da função pública de Gestora do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Santa Luz –PI, caso a apelante ainda esteja a ocupar a função;

 4) proibir a requerida, ora apelante, de contratar com o Poder Público, de quaisquer das esferas da federação, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.

 Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do art.18 da Lei 7.347/85 e de precedente do STJ sobre o tema.

É como voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 a 23.10.2023, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

DES. AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

-RELATOR-