DIREITO PÚBLICO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. DECRETO MUNICIPAL CONCEDENDO ENQUADRAMENTO COMO SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO DECRETO. REQUISITOS DA APOSENTADORIA AINDA NÃO CUMPRIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, passou a exigir prévia aprovação em concurso público para ingresso em cargo público de provimento efetivo ou emprego público, considerando inconstitucionais todas as formas utilizadas pela Administração Pública para incluir como estáveis e efetivos aqueles que não se submeteram ao certame público. 2. O ato que concedeu aos servidores o enquadramento no serviço público, em desconformidade ao contido no art. 37, II, da CF, deve então ser considerado nulo diante da grave violação à Constituição Federal; 3. Por ser o ato nulo em razão de contrariar diretamente a Constituição Federal, não há que se falar em convalidação pela inércia das partes, vez que, não há submissão a prazos prescricionais ou decadenciais. 4. Não há que se falar em direito a aposentadoria no Regime Próprio, antes de adquirir os requisitos previstos nos Embargos de Declaração relativa a ADPF 573/STF. 5. Recurso conhecido e improvido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente todos os termos do decisum vergastado, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0014721-59.2014.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 16/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0014721-59.2014.8.18.0140

APELANTE: ANTONIO JOSE DE OLIVEIRA, FRANCISCO EVALDO LIMA SOARES, FRANCISCO COSTA DE ARAUJO, JOSE OLIMPIO LEITE DE CASTRO, MARIA FRANCISCA DA SILVA OLIVEIRA, MARIA DE FATIMA PEREIRA DOS SANTOS, MARIA DA PROVIDENCIA BONFIM DE SOUSA, MARIA DE FATIMA COSTA FERREIRA BRAGA, NILZA MARIA LOURENCO DA ROCHA, REGINA RODRIGUES DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: SARA MENDES CARCARA, NELSON NERY COSTA, CONCEICAO DE MARIA CHAGAS RODRIGUES MELO

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA 

DIREITO PÚBLICO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. DECRETO MUNICIPAL CONCEDENDO ENQUADRAMENTO COMO SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO DECRETO. REQUISITOS DA APOSENTADORIA AINDA NÃO CUMPRIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, passou a exigir prévia aprovação em concurso público para ingresso em cargo público de provimento efetivo ou emprego público, considerando inconstitucionais todas as formas utilizadas pela Administração Pública para incluir como estáveis e efetivos aqueles que não se submeteram ao certame público.

2. O ato que concedeu aos servidores o enquadramento no serviço público, em desconformidade ao contido no art. 37, II, da CF, deve então ser considerado nulo diante da grave violação à Constituição Federal;

3. Por ser o ato nulo em razão de contrariar diretamente a Constituição Federal, não há que se falar em convalidação pela inércia das partes, vez que, não há submissão a prazos prescricionais ou decadenciais.

4. Não há que se falar em direito a aposentadoria no Regime Próprio, antes de adquirir os requisitos previstos nos Embargos de Declaração relativa a ADPF 573/STF.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente todos os termos do decisum vergastado, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA E OUTROS (ID nº6191246 – Pág. 75/94) contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina-PI, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA CONSTITUTIVA nº 0014721-59.2014.8.18.0140, a qual foi julgada improcedente o reconhecimento da legalidade do decreto que enquadrou os autores da demanda como servidores estatutários bem como, o direito a aposentadoria no regime próprio dos servidores públicos.

Narra a inicial que os autores são servidores da Prefeitura Municipal de Teresina- PMT há mais de 20 (vinte) anos tendo em vista que, foram enquadrados ainda no ano de 1991 por meio do Decreto nº 1.583, de 02 de janeiro do mesmo ano.

Destacam que, não obstante tenham sido enquadrados em cargo público sem a devida submissão a certame público, a autoridade competente absteve-se em anular os atos de admissão em tempo oportuno, gerando consequentemente a decadência quinquenal prevista no art. 54 da lei nº 9.784/99.

Com isso, sustentam os apelantes pela defesa e manutenção dos cargos públicos por eles ocupados com o devido reconhecimento do decreto que os enquadraram como servidores estatutários, subsidiariamente, o reconhecimento do direito à aposentadoria no regime próprio de previdência social do Município de Teresina.

Após a contestação (ID nº 6191247 – Pág. 49/61) e instrução, o processo teve seu trâmite regular, e sobreveio a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou IMPROCEDENTE todos os pedidos contidos na inicial.

E inconformados com o decisium ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA E OUTROS interpuseram o recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o direito dos autores à permanência no cargo, ou que tenham direito à aposentadoria pelo regime próprio, com condenação da parte apelada em custas e honorários advocatícios (ID nº6191246 – Pág. 75/94).

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, nas quais requer o improvimento do recurso (ID nº 6191246 – Pág. 99/105).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer pelo improvimento do recurso (ID nº 11109674 - Pág. 1/7).

É o relatório.

 

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

 

I. DO MÉRITO

Conforme relatado, o objeto dos presentes autos diz respeito a pretensão dos autores pelo reconhecimento do direito ao enquadramento nos respectivos cargos públicos ocupados por força do Decreto municipal nº 1.583/91 que os enquadraram como servidores estatutários, e subsidiariamente o reconhecimento ao direito à aposentadoria no regime próprio de previdência social do Município de Teresina.

Ocorre que, pelo fato dos apelantes terem sido incluídos no serviço público municipal entre os anos de 1988 e 1990 sob o regime celetista e sem a prévia realização do certame público, o Juiz Monocrático, não reconheceu a legalidade do decreto nº 1.583/91 que realizou o enquadramento dos autores da demanda inicial como servidores estatutários vez que, fere diretamente o texto da Constituição Federal.

Pois bem, quanto a isso, agiu com acerto o Magistrado de 1º grau, ao negar o enquadramento realizado. Isso porque, de acordo com a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, II, o concurso público é o único meio de se assumir cargo público de provimento efetivo e, por esta razão, são inconstitucionais todas as formas utilizadas pela Administração Pública para incluir como estáveis e efetivos aqueles que não se submeteram ao certame público, com exceção ao previsto no art. 19 do ADCT/88 que assegurou a estabilidade provisória e excepcional aos servidores admitidos sem concurso público há, pelo menos, cinco anos antes da promulgação da Constituição.

Assim, no presente caso, os apelantes nem mesmo preenchem os requisitos contidos no artigo 19 do ADCT, a respeito da estabilidade excepcional, uma vez que, a Constituição Federal foi promulgada no mesmo ano de seus respectivos ingressos no serviço público. Tampouco, possuem assim o direito ao enquadramento concedido pelo Decreto municipal nº 1.583/91 de transmutação dos servidores como estatutários visto que amplia de forma indevida os limites do próprio art. 19 do ADCT.

Logo, é incontestável que o Decreto municipal que reconheceu o direito ao enquadramento dos apelantes nos respectivos cargos públicos ocupados é manifestamente inconstitucional em razão de ter sido praticado em desconformidade com o preceito contido no art. 37, II, da CF, o qual dispõe:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

Bem como em desconformidade com o que vem decidindo há bastante tempo pelo Supremo Tribunal Federal, que em várias oportunidades têm declarado a inconstitucionalidade de normas estatutárias que ampliaram a previsão constitucional em afronta à exigência do concurso público, senão vejamos:

 

A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal (ADI 100, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-2004, Plenário, DJ de 1º-10-2004.) Grifei.

 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Contratação anterior à Constituição Federal de 1988. Reconhecimento de estabilidade sem a prévia realização de concurso público. Enquadramento. Impossibilidade. Precedentes. 1. No caso dos autos, a servidora foi admitida por contrato firmado no ano de 1987 no regime celetista, mantido por contratos sucessivos, e, posteriormente, obteve seu enquadramento em cargo efetivo sem a devida aprovação em concurso público. 2. O caso em análise não se enquadra nas hipóteses listadas no texto constitucional de dispensa do requisito do concurso público, quais sejam, (i) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e (ii) a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, motivo pelo qual o acórdão vergastado merece reparos. 3. É pacífico, nesta Suprema Corte, que são nulas as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das regras referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, salvo as já referidas hipóteses previstas no texto constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 929233 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017)

(STF - AgR ARE: 929233 RJ - RIO DE JANEIRO 0007911-73.2014.8.19.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-050 16-03-2017) Grifei.

TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO IMPLEMENTADO PARA SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA TESE FIRMADA NA ADI 3.609/AC. AGRAVO CONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 3609, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 38/2005, da Constituição do Estado do Acre, que previa a efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994, mesmo que não se enquadrassem na estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, por violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 2. A modulação dos efeitos realizada por esta CORTE no julgamento da ADI 3609 não conferiu efetividade aos servidores que ingressaram no serviço público estadual sem concurso até 5/2/2015. A concessão de efeitos prospectivos teve por escopo conceder ao Estado tempo suficiente para a realização de concurso público para o preenchimento dos cargos que foram ocupados de forma inconstitucional, visando a evitar a paralisação de serviço público essencial. 3. Inexistência de direito líquido e certo ao reenquadramento no novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR), criado para servidores efetivos admitidos mediante concurso público e instituído pela Lei Estadual 2.265, de 31 de março de 2010, com alterações promovidas pela Lei Estadual 3.104, de 29 de dezembro de 2015, ambas do Estado do Acre, uma vez que foi admitido em 13 de maio de 1986, sem concurso público e contratado pelo regime celetista. 4. Dispensada a devolução de valores eventualmente recebidos de boa-fé até a data de conclusão do presente julgamento tendo em vista a natureza jurídica de verba alimentar das quantias percebidas. 5. Agravo conhecido para DAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário do Estado, e DENEGAR A SEGURANÇA. 6. Fixação, para fins de repercussão geral, da seguinte tese ao Tema 1157: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja à vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014)”.

(STF - ARE: 1306505 AC 1001607-66.2019.8.01.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 28/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/04/2022) Grifei.

Desta feita, o ato que concedeu aos servidores o enquadramento no serviço público, indo em desconformidade ao contido no art. 37, II, da CF, deve então ser considerado nulo diante da grave violação à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, impessoalidade da igualdade, devendo assim ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica invocada pelos apelantes.

Tendo em vista que, atos administrativos absolutamente nulos, por contrariarem a Constituição são insuscetíveis de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais. De igual modo, também não podem ser mantidos no ordenamento jurídico os referidos atos administrativos por aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé ou da teoria do fato consumado, diante da grave mácula de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, cito o seguinte entendimento jurisprudencial:

E M E N T A RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ANULAÇÃO DO ATO QUE DECLAROU A APELANTE ESTÁVEL PELO ART. 19 DO ADCT – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADA – MÉRITO: APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO, SEGURANÇA JURÍDICA – IMPOSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA GARANTIR A APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDOR DE BOA-FÉ – QUESTÃO DE NATUREZA E REQUISITOS OBJETIVOS – LEGALIDADE NO ATO DE CONCESSÃO DE ESTABILIDADE – INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO – LEGALIDADE NÃO RECONHECIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Preliminar de ocorrência de prescrição quinquenal (aplicação do art. 21 da Lei 4.717/65 e art. 2º Decreto nº 20.910/32), bem como ocorrência de decadência, conforme estabelece a Lei nº 9.784/99. 2. O ato que declarou o Apelante como estável no serviço público é nulo de pleno direito e, sendo nulo, este não se convalida com o transcurso do tempo, tão pouco é passível de ratificação pela Administração Pública, não havendo que se falar em prescrição ou decadência. 3. Além de ser nulo, ele é manifestamente inconstitucional por ausência de requisitos constitucionais. 4. Preliminar rejeitada. 5. Mérito. 6. Aplicação da teoria do fato consumado, segurança jurídica e princípio da confiança, faço a seguinte consideração. 7. A teoria do fato consumado somente pode ser aplicada para acomodar e consolidar relações sociais que não afrontam ou contrariam o ordenamento jurídico, ou seja, tal teoria não pode ser aplicada quando a situação é contrária à lei. No caso em tela, a concessão de estabilidade extraordinária sem a observância dos requisitos legais é contrária à lei das leis, ou seja, contrária à Carta Política, posto que a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT somente é possível àqueles que ocupavam cargo público na Administração Pública direta há pelo menos 5 (cinco) anos antes da promulgação da Carta Magna. 8. Argumento de modulação dos efeitos para garantir a segurança jurídica aos aposentados. 9. Ato nulo não é capaz de gerar qualquer efeito. Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a modulação dos efeitos para resguardar os aposentados quando estes tiverem preenchidos os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento. 10. Servidor de boa-fé. 11. A questão a ser dirimida no presente feito é de caráter eminentemente objetivo, ou seja, saber o Apelante preenchia ou não os requisitos legais para ser-lhe concedida a estabilidade anômola prevista no art. 19 do ADCT. Não se trata de analisar o comportamento do servidor público ou requisito subjetivo, como é o caso da boa-fé. 12. De acordo com o art. 19, “caput” do ADCT, os servidores da Administração Pública direta serão considerados como estáveis se contarem, como pelos menos, 5 (cinco) anos de exercício continuado, na data da promulgação da Constituição Federal. 13. No caso em apreço, analisando a ficha funcional do Apelante, constata-se que o seu exercício na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso não foi de forma continuada. 14. Existência de interrupção no vínculo com o poder público. Logo, por não ter preenchido o lapso temporal mínimo de vínculo continuado com o poder público, correta a decisão que declarou nula a sua estabilidade extraordinária. 15. Recursos de Apelações Desprovidos.

(TJ-MT 00360340920168110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 18/07/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/07/2022) Grifei.

 

Pelo exposto, resta acertada a decisão do Juiz monocrático que não reconheceu o direito à estabilidade dos apelantes no serviço público ante a impossibilidade de atestar a legalidade do Decreto nº 1.583/91.

Por conseguinte, no que diz respeito ao pedido de reconhecimento do direito a aposentadoria pelo regime próprio, não pode ser acatado tendo em vista que os apelantes, nessa oportunidade, não preenchem os requisitos previstos nos Embargos de Declaração relativa a ADPF 573/STF a seguir transcrita:

 

Decisão: (ED) O Tribunal, por unanimidade: (i) não conheceu dos embargos de declaração opostos pelo Sindicato dos Servidores da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí – ASALPI e pelo Sindicato dos Servidores Fazendários do Estado do Piauí - SINDIFAZ; (ii) conheceu e rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Governador do Estado do Piauí; e (iii) conheceu e acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, para conferir efeitos prospectivos ao acórdão embargado, a fim de que ele produza efeitos após 12 (doze) meses, contados da data da publicação da ata de julgamento dos presentes embargos, sendo alcançados pela modulação os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até o final do prazo ora concedido, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 31.3.2023 a 12.4.2023.

 

II. DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível ora interposto, mantendo-se integralmente todos os termos do decisum vergastado.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão. 

O referido é verdade; dou fé. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator