APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO ESPECIAL. SERVIDOR ESTUDANTE. NEGADO ADMINISTRATIVAMENTE. DEMISSÃO POR INASSIDUIDADE. ATO ILEGAL. PENA DESPROPORCIONAL. ANULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Deve ser concedido horário especial ao servidor estudante quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo, nos termos do art. 111 da Lei Municipal n. 2.138/92. 2. No caso em análise, a impetrante fazia jus ao horário especial. A um, pela manifesta incompatibilidade de horários. A dois, porque havia possibilidade de compensação dos horários não trabalhados, o que elimina qualquer hipótese de prejuízo no desempenho de seu cargo. 3. Nessa vertente, o ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de horário especial foi ilegal. E como o ato de demissão da apelada foi fundamentado da inassiduidade da mesma, restou viciado também o ato de demissão. 4. Ademais, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que, para o ato de demissão consistente no abonado de cargo ou inassiduidade habitual, necessária a prova do “animus” especifico do servidor em ser desidioso, o que não ficou evidenciado no caso em exame. 5. Penalidade que se mostrou desproporcional ao caso, pois não foi levou em consideração todo o contexto fático. Nessas situações, é possível a interferência do Judiciário, mesmo que se trate de ato discricionário da administração. 6. Recurso conhecido. No mérito, improvido. Segurança mantida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0821027-69.2018.8.18.0140 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0821027-69.2018.8.18.0140

Apelante: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde - Teresina

Apelada: JULIANA SEREJO DOS SANTOS

Advogado: Darlington Alencar Ribeiro (OAB/PI nº 9.295)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO ESPECIAL. SERVIDOR ESTUDANTE. NEGADO ADMINISTRATIVAMENTE. DEMISSÃO POR INASSIDUIDADE. ATO ILEGAL. PENA DESPROPORCIONAL. ANULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Deve ser concedido horário especial ao servidor estudante quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo, nos termos do art. 111 da Lei Municipal n. 2.138/92.

2. No caso em análise, a impetrante fazia jus ao horário especial. A um, pela manifesta incompatibilidade de horários. A dois, porque havia possibilidade de compensação dos horários não trabalhados, o que elimina qualquer hipótese de prejuízo no desempenho de seu cargo.

3. Nessa vertente, o ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de horário especial foi ilegal. E como o ato de demissão da apelada foi fundamentado da inassiduidade da mesma, restou viciado também o ato de demissão.

4. Ademais, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que, para o ato de demissão consistente no abonado de cargo ou inassiduidade habitual, necessária a prova do “animus” especifico do servidor em ser desidioso, o que não ficou evidenciado no caso em exame.

5. Penalidade que se mostrou desproporcional ao caso, pois não foi levou em consideração todo o contexto fático. Nessas situações, é possível a interferência do Judiciário, mesmo que se trate de ato discricionário da administração.

6. Recurso conhecido. No mérito, improvido. Segurança mantida.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e do reexame necessário. No mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, em consonância com o parecer ministerial, mantendo integralmente a sentença proferida. Sem honorários, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo de recurso, dê-se baixa, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, contra sentença proferida pelo d. juízo da Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por JULIANA SEREJO DOS SANTOS concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos (id. 4258250):

“Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, e julgo procedente o pleito autoral, anulando o ato administrativo de demissão da impetrante e determinando ao impetrado que promova o retorno imediato da impetrante JULIANA SEREJO DOS SANTOS ao exercício do cargo de auxiliar de serviços gerais em jornada especial de trabalho, com a remuneração inerente ao cargo.

Sem custas, ante a gratuidade.

Sem honorários, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Finalmente, e de acordo com o art. 14, §1º, da referida lei (LMS), determino a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, independentemente de recurso voluntário.”

APELAÇÃO DO IMPETRADO FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE: Irresignado com a sentença, o apelante interpôs recurso de apelação (Id 2859637), alegando, em síntese, que: i) embora a sentença se baseie que as faltas da servidora decorreram exclusivamente do choque de horário, estas resultaram de um quadro maior de desídia no desempenho de suas funções; ii) o horário das aulas da apelada ocorria no turno vespertino; iii) o desempenho de suas atividades passou a ser de manhã, o mesmo de sua antiga lotação; iv) mesmo assim a servidora continuou a faltar no serviço, sem nenhuma justificativa, fato este inclusive ratificado no PAD nº 045.13704/2018; v) em que pese o choque de horários, é dever da servidora apresentar-se ao serviço, não podendo se ausentar sem liberação. Ao final, requereu a reforma da sentença para denegar a segurança concedida.

 Regularmente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões (id. 4258258).

 Em sua manifestação, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e não provimento do reexame necessário, mantendo-se a decisão de 1° grau em todos os seus termos.

 PONTO CONTROVERTIDO: a nulidade da decisão administrativa de demissão da impetrante, ora apelada.

 É o relatório.

VOTO

1 DA ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso, verifico a presença dos requisitos extrínsecos, quais sejam: tempestividade, regularidade formal, não havendo o recolhimento de preparo em razão da isenção legal prevista para Fazenda Pública e suas autarquias, nos termos do art. 1.007, § 1º do CPC. Verifico, ainda, a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso. Por preencher todos os pressupostos de admissibilidade, recebo a presente apelação em seus efeitos devolutivo e suspensivo e CONHEÇO do presente recurso.

 O Juízo sentenciante, por entender que o processo em apreço está sujeito ao duplo grau de jurisdição, remeteu de ofício para o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a decisão de 1º grau, que concedeu a segurança em favor do autor, ora apelado.

 Nos termos do art. 14, §1°, da Lei 12.016/09:

Art. 14 - (...)

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;’

Assim, a presente Remessa Necessária deve ser conhecida, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos.

2 MÉRITO

Discute-se no presente apelo a legalidade do ato de demissão da impetrante, ora apelada, por inassiduidade habitual.

 O apelante afirma, em síntese, que embora o horário de trabalho da apelada estivesse adaptado para possibilitar a realização de curso de graduação, a mesma continuou a faltar sem nenhuma justificativa, o que ensejou a instauração de processo administrativo e o consequente ato de demissão.

 Analisando os autos, verifico que, na verdade, a apelada trabalhava em horário que possibilitava a realização de curso de graduação no turno da tarde, mesmo sem a concessão do benefício ao servidor estudante. Verifico ainda que, após a remoção de ofício a outro setor, a apelada teve que trabalhar nos turnos da manhã e tarde, horário funcionamento de seu novo local de trabalho, conforme folha de frequência id. 4257854, pág. 3.

 Portanto, existe certa contradição nos argumentos lançados ao apelo, uma vez que o recorrente informa que a apelada devia comparecer apenas no turno da manhã (em razão de acordo com a chefia), mas em seguida reconhece a incompatibilidade de horários e afirma que era dever da servidora comparecer ao trabalho.

 Em resumo, ficou evidenciado nos autos que, após a remoção de ofício da impetrante ao CAPS, restou impossibilitada a compatibilidade entre os horários do seu curso de graduação e do seu novo setor de trabalho.

 Tal fato foi, inclusive, reconhecido no parecer jurídico exarado pela assessoria jurídica da própria FMS no processo que analisou o pedido da impetrante de horário especial (id. 4257851): “Assim, é direito do servidor ausentar-se do trabalho no período em que deverá assistir às aulas presenciais de seu curso, sendo nítido que é impossível conciliar o horário da repartição com o referido curso.”

 Destaca-se que o aludido parecer opinou pela concessão do benefício pleiteado, elencando, além disso, hipóteses em que as ausências poderiam ser compensadas: “Em face de tais razões, esta AJU opina pela possibilidade de deferimento do pedido, devendo ser cientificado o órgão em que a requerente é lotada, para que proceda a adequação necessárias, em especial através de compensação das ausências, através da mudança de horário, plantões aos fins de semana ou qualquer outro mecanismo que assegure o bom e regular desempenho de suas atribuições.”

 Sobre o direito a concessão de horário ao servidor estudante, prevê o art. 111 da Lei Municipal n. 2.138/92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina – PI):

Art. 111 Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

Logo, vejo que a impetrante fazia jus ao horário especial. A um, pela manifesta incompatibilidade de horários. A dois, porque havia possibilidade de compensação dos horários não trabalhados, o que elimina qualquer hipótese de prejuízo no desempenho de seu cargo.

 Ademais, preenchidos os requisitos para a concessão do horário especial do servidor estudante, deve a administração conceder o benefício. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BANDEIRANTES – NORMA ESTATUTÁRIA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HORÁRIO ESPECIAL AO FUNCIONÁRIO ESTUDANTE – REQUISITOS PREENCHIDOS – MANUTENÇÃO DA DECISÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o horário especial de trabalho deve ser concedido ao servidor público sempre que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) comprovação de incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição; b) ausência de prejuízo ao exercício do cargo; e c) compensação de horário no órgão em que o servidor tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho. Preenchimento dos requisitos na hipótese dos autos. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJ-MS - AI: 14073998520238120000 Bandeirantes, Relator: Des. Ary Raghiant Neto, Data de Julgamento: 13/07/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/07/2023)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. HORÁRIO ESPECIAL. ESTUDANTE. PREVISÃO DO ART. 98 DA LEI N. 8.112/90. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ATO VINCULADO. CONCESSÃO DA ORDEM. MANUTENÇÃO. 1. O direito ao horário especial ao servidor estudante está previsto no art. 98, caput e § 1º, da Lei n. 8.112/90, e constitui direito subjetivo, uma vez cumpridos os seguintes requisitos: a) incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição; b) ausência de prejuízo do exercício do cargo; c) compensação de horário, respeitando a duração semanal do trabalho. Precedentes jurisprudenciais. 2. Hipótese em que a parte impetrante comprovou o preenchimento dos requisitos legais. Concessão da ordem de segurança. Manutenção da sentença. (TRF-4 - APL: 50037894420184047209 SC 5003789-44.2018.4.04.7209, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 16/11/2021, TERCEIRA TURMA)

Nessa vertente, o ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de horário especial foi ilegal.

 Quanto às faltas, vislumbro que não restou outra saída à recorrida, com o objetivo de preservar a continuidade de sua graduação. E como o ato de demissão da apelada foi fundamentado da inassiduidade da mesma, restou viciado também o ato de demissão.

 A respeito disso, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que, para o ato de demissão consistente no abonado de cargo ou inassiduidade habitual, necessária a prova do “animus” especifico do servidor em ser desidioso, no exercício do seu mister:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ABANDONO DE CARGO. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DEFICIÊNCIA VOLITIVA COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE ANIMUS ABANDONANDI EVIDENCIADA. DEMISSÃO. DESCABIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte reconhece que para a tipificação da infração administrativa de abandono de cargo, punível com demissão, faz-se necessário investigar a intenção deliberada do servidor de abandonar o cargo. Precedentes. 2. In casu, não se visualiza o elemento indispensável à caracterização do abandono de cargo ou da inassiduidade, porquanto comprovado por perícia médica a incapacidade do servidor determinar-se diante de seu estado clínico de dependência de drogas, merecendo destaque, ainda, a afirmação acerca do seu retardamento de entender o caráter ilícito de sua conduta. 3. Nesse contexto, em que pese o número excessivo de faltas do servidor, é possível constatar que não foi o descaso com o serviço público que as motivou, mas a deficiência volitiva decorrente do seu estado de saúde, porquanto verdadeiro dependente químico, o que definitivamente rechaça a tese de falta de justificativa das ausências. 4. Em hipótese análoga, esta Corte manifestou a compreensão de que ?servidor acometido de dependência crônica de alcoolismo deve ser licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de saúde e, se for o caso, aposentado, por invalidez, mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo à saúde e vítima do insucesso das políticas públicas sociais do Estado? (RMS 18.017/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 2/5/2006). 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 57202 MS 2018/0088411-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)

Ora, como acima mencionado, as faltas da apelada resultaram da própria atitude da apelante, que lhe negou o benefício do horário especial, mesmo tendo ela comprovado o preenchimento dos requisitos para a concessão. Não ocorreram por irresponsabilidade ou indiferença da impetrante no exercício de suas atribuições, mas pela necessidade de preservar sua formação superior. Se assim o fosse, certamente a apelada teria apresentando comportamento desidioso antes mesmo da remoção, o que não ficou demonstrado nos autos.

 Não evidenciado, portanto, a velada intenção da apelada em ser inassídua no exercício do seu cargo, tenho como viciado o ato demissório a ela aplicado, até porque referida penalidade mostrou-se desproporcional ao caso, pois não foi levado em consideração todo o contexto fático. Nessas situações, é possível a interferência do Judiciário, mesmo que se trate de ato discricionário da administração.

 Nessa linha, julgado do STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OBTENÇÃO DE QUALQUER VANTAGEM, BENESSE OU PREBENDA ILÍCITA. DEVOLUÇÃO DO VALOR NÃO DEPOSITADO A TÍTULO DE FIANÇA (R$ 620,00). CONFIGURADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PENA DISSONANTE DAS PREMISSAS DO DIREITO SANCIONADOR. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO SEU CARGO DESDE A IMPETRAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Agente da Polícia Federal que não deposita o valor da fiança em Instituição financeira. Devolução integral do valor de R$ 620,00. Não demonstração das condutas a ele atribuídas. 2. Por força dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da não-culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público, em razão de infração disciplinar. 3. A falta de comprovação de má-fé ou dolo deve ser levado em consideração no caso sob apreço, em que o Servidor foi severamente punido, sem que tenha se caracterizado elemento doloso de malferir a legalidade, tampouco causar danos a terceiros ou beneficiar-se, tendo inclusive devolvido o valor de R$ 620,00, referente a duas fianças. revelando-se desproporcional e desarrazoada a pena de demissão impingida ao impetrante pela Autoridade Impetrada, diante dos meandros circunstanciais em que a conduta foi praticada, bem como suas razões e consequências. 4. Segurança concedida, para determinar reintegração da Servidor impetrante nos quadros funcionais, bem como o pagamento imediato das parcelas vencidas, desde a impetração da Segurança.(STJ - MS: 22390 DF 2016/0025696-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 13/09/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/09/2017)

Ademais, os atos da Administração Pública devem obedecer, dentre outros, ao princípio da proporcionalidade, conforme previsão do art. 2° da Lei 9.784/99:

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Menciona-se, por fim, que a atitude da autarquia apelante desprestigia a garantia constitucional de acesso ao ensino superior, nos termos dos arts. 205 e 208, V, ambos da CF/88:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

Por essas razões, entendo que a impetrante/apelada faz jus à segurança concedida pelo juízo a quo.

 4 DECIDO

Com estes fundamentos, por preencher os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso e do reexame necessário. No mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, em consonância com o parecer ministerial, mantendo integralmente a sentença proferida.

 Sem honorários, por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

 De corrido o prazo de recurso, dê-se baixa.

 É o meu voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 a 23.10.2023, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

DES. AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

-RELATOR-