EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO IL1CITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. A parte autora designada pela Administração Pública para exercício de função diversa a qual ingressou em seus quadros, faz jus a percepção de diferenças remuneratórias entre o cargo de origem e o cargo para o qual foi designado. 2. Inteligência da Súmula 378 do C.STJ. 3. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso, mantendo incólume a sentença vergastada, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0008032-33.2013.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0008032-33.2013.8.18.0140

APELANTE: JOAO FERNANDES DE SOUSA NETO

Advogado(s) do reclamante: LUCIANO JOSE LINARD PAES LANDIM, CICERO WELITON DA SILVA SANTOS

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO IL1CITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.

1. A parte autora designada pela Administração Pública para exercício de função diversa a qual ingressou em seus quadros, faz jus a percepção de diferenças remuneratórias entre o cargo de origem e o cargo para o qual foi designado.

2. Inteligência da Súmula 378 do C.STJ.

3. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso, mantendo incólume a sentença vergastada, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª. Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos de Ação Ordinária, condenou o Estado do Piauí, a pagar em favor do autor, diferença de salário do cargo que ocupa na Administração Pública, de policial militar, para o cargo de Delegado de Polícia, para o qual foi designado, temporariamente, em desvio de função.

Consta na inicial que o apelado integra o quadro de pessoal da Polícia Militar do Piauí, ocupando o cargo de 3º tenente, porém, foi designado pelo Secretário de Segurança Pública do Piauí, por meio da Portaria nº 12.000/ 1351/2003, para responder pelo expediente da Delegacia de Polícia no município de Cajazeiras do Piauí.

Assevera que durante esse período que exerceu o cargo de Delegado de Polícia, o requerente assinava, instaurava e respondia pelos mais diversos procedimentos inerentes ao cargo de Delegado de Polícia, conforme documentação colacionada a estes autos.

Ressalta que nesse período de desvio de função, o requerente percebia tão somente os vencimentos relativos ao cargo que originalmente ocupa na Polícia Militar.

Com base no ora exposto, requereu a condenação do Estado do Piauí a pagar a competente indenização por danos materiais ao Requerente pelo período que trabalhou com desvio de função, respeitando-se a prescrição qüinqüenal, usando-se como parâmetro a diferença salarial entre a remuneração recebida pelo Delegado de 3º Classe e a do Requerente, incluindo férias e décimo terceiro, tudo com juros e correção monetária sobre as parcelas vencidas, observando-se a Súmula 54 do STJ, a ser apurado em liquidação de sentença

Sobreveio a sentença que concedeu o pleito autoral, entendendo pela procedência do pedido vertido na exordial.

Inconformado, o Estado do Piauí requer a reforma da sentença aduzindo a aplicação da prescrição bienal estabelecida no Código Civil; ofensa ao princípio do concurso público e à súmula vinculante 43; aduz que provimento para um cargo específico, sem que tenha tido aprovação em concurso público, é ofensa ao critério objetivo, norteado pela meritocracia, para escolher os futuros integrantes do quadro público; ofensa ao princípio da legalidade e separação dos poderes; defende que não caberia ao Poder Judiciário, aumentar a remuneração do servidor, conforme estabelecido na Súmula Vinculante 37; defende, ainda, que a documentação trazida aos autos apenas comprova que o apelado usurpou a função de delegado, apresentando-se, indevidamente, ao público como tal, não sendo suficiente para fundamentar a sentença de procedência; assevera, também que, diante da necessidade de manutenção dos serviços das delegacias, o Poder Público viu-se obrigado a designar agentes de polícia, para responder pelo expediente daquelas repartições policiais, atendendo assim a necessidade de segurança pública, inexistindo ilegalidade em tal proceder; por fim, afirma que o apelado já percebia gratificação pelo exercício de tal atribuição.

Em sede de contrarrazões, o apelado requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer sob o argumento de não se tratar de tema que necessite de sua intervenção.

É o relatório. Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

O caso em análise, trata da designação de Policial Militar para exercer a função de Delegado de Polícia Civil, em patente desvio de função, sem a correspondente remuneração, o que rende ensejo à percepção das diferenças salariais devidas relativas ao período de 2008 à 2013, quando exercia o cargo de Delegado de Polícia.

1- DA PRESCRIÇÃO BIENAL

Sobre a preliminar levantada pelo Estado, entendo que não há que se falar de prescrição bienal levantada pelo ente público em sede de sua contestação, visto que é pacífico o entendimento jurisprudencial de que prescrevem em 5 (cinco) anos os créditos contra a Fazenda Pública.

Nesse sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DIREITO A ENQUADRAMENTO A CARGO EFETIVO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DE CARGO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 685 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AINDA QUE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA N. 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCRIÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ORIENTAÇÃO DADA NO RECURSO REPETITIVO N. 1.495.146/MG. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem se manifestou de forma clara e fundamentada sobre todos os pontos essenciais da controvérsia, portanto não há ofensa ao art. 535, II, do CPC.

2. a Primeira Seção dessa Corte, no julgamento do REsp n.1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, pacificou o entendimento de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32.

3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Súmula 85/STJ.

4. Esta Corte tem se pautado no que dispõe a Súmula 685/STF: "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

5. O Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, ainda que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.

6. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este tem o direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, entendimento cristalizado na Súmula n. 378 desta Corte.

7. Por se tratar de condenação judicial referente a servidores públicos, sujeita-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

8. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1121935/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020)

 

Em vista disso, considero que o prazo prescricional correto a ser aplicado ao presente caso é o previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910/321, conforme acatado pela sentença sob análise. Prosseguindo, a remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio destes para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado.

2-DO DIREITO À COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA PELO DESVIO DE FUNÇÃO

É entendimento pacífico que se a Administração impôs ao servidor a função superior ao cargo para o qual foi investido, deverá em compensação, pagar a remuneração devida, até porque se prestou tal serviço foi por conveniência do Estado e pela continuidade do serviço público, mais precisamente da necessidade de manutenção dos serviços nas Delegacias.

Nesse sentido é o enunciado da Súmula n° 378 do Superior Tribunal de Justiça — STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí — TJ/PI:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL. DESACOLHIDA. MÉRITO.

PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.

1. Ao caso concreto deve ser aplicado o Decreto n°20.910/32, isto é, a aplicação da prescrição quinquenal das parcelas superiores ao limite de cinco anos. Incidência da súmula n°85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure corno devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à proposiíura da ação. Preliminar desacolhida.

2. Mérito. Servidor Militar Estadual exercendo função de Delegado de Polícia Civil. Reconhecido o desvio de função. Súmula n°378 do STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

3. Recurso Conhecido e lmprovido.

4. Manutenção da sentença. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011362-8 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/03/2019 )

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇA SALARIAIS. SÚMULA 378 STJ.

1. A sentença guerreada, lançada às fls. 66/71, deu pela procedência parcial do pedido do autor, condenando o Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais a partir de maio de 2007, compensadas com a gratificação de função de delegado.

2. Sobre a matéria, resta pacificado no âmbito deste Tribunal o entendimento segundo o qual, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Súmula 378/STJ.

3. A súmula 339 do Supremo Tribunal Federal é inaplicável ao caso, isso porque referida súmula diz que: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

4. Na espécie, vê-se que o juízo primevo não decidiu pelo aumento salarial, nem mesmo pelo enquadramento do apelado, mas tão somente, determinou o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Delegado e o cargo do apelado (Cabo da Polícia Militar), tendo como marco inicial de incidência o mês de maio de 2007, compensando-se com eventual pagamento de gratificação paga pelo exercício ilegal do Cargo de Delegado, de modo que referida decisão não infringe o ordenamento jurídico pátrio.

5. Recurso conhecido mas improvido por decisão unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.008253-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/12/2018 )

 

Compulsando-se os autos, verifica-se que o Recorrente se desincumbiu de provar que exerceu o cargo de Delegado de Polícia juntando aos autos diversos expedientes privativos de Delegados de Polícia, além da própria Portaria de designação, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, art. 373, I, do CPC.

Ademais, o próprio Estado confessa que o desvio de função ocorrera em virtude do princípio da continuidade do serviço público, mais precisamente da necessidade de manutenção dos serviços nas Delegacias.

Além do que, não há que se cogitar da ofensa ao princípio do concurso público, legalidade, separação dos poderes ou equiparação salarial através do Poder Judiciário, visto que não se está aqui determinando o provimento em cargo público ou mesmo equiparação remuneratória.Cuida-se, tão somente da compensação pelo período em que o apelado atuou em evidente desvio de função, ou seja, o apelado continuará no cargo de policial militar e com o mesmo subsídio da carreira, recebendo apenas indenização pelo período em que exerceu o cargo de delegado de polícia.

Por fim, o recebimento de gratificação, por si só , não exclui o dever de indenizar do Estado, visto que mesmo com tal incremento, ainda assim, a remuneração esteve muito aquém do que é devido pelo exercício das atribuições de um Delegado de Polícia, devendo incidir , portanto, as diferenças salariais do referido período.

Sendo assim, comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo servidor, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

Ante o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des. Joaquim Dias Santana Filho

Relator