EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE REDUZIDA. ANÁLISE SÍNCRONA. VETOR AFASTADO. PENA REDIMENSIONADA. PENA DE MULTA REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Em que pese a alegação defensiva, constata-se que o magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, uma vez que o apelante Francisco Diego de Alcântara Soares foi preso em flagrante delito enquanto estava sob o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, impostas nos autos em que ele responde por outro delito de natureza diversa (roubo). Circunstância mantida. 2. Da conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. In casu, encontra-se devidamente fundamentada a valoração negativa deste vetor, haja vista a afirmação das testemunhas de acusação no sentido de que o réu Francisco Diego era temido na região. Ademais, a população já o indicava como o traficante na localidade. Circunstância mantida. Precedentes. 3. Da natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, é considerada de pequena monta. Vetor afastado para ambos os apelantes. 4. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Havendo redução da pena privativa de liberdade de ambos os apelantes, torna-se mister a redução da pena de multa anteriormente fixada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Penas redimensionadas. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES para 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, e redimensionar a pena de definitiva de DANIELE CRIS DA SILVA para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, ficando mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0822521-61.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/09/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE REDUZIDA. ANÁLISE SÍNCRONA. VETOR AFASTADO. PENA REDIMENSIONADA. PENA DE MULTA REDUZIDA PROPORCIONALMENTE.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Em que pese a alegação defensiva, constata-se que o magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, uma vez que o apelante Francisco Diego de Alcântara Soares foi preso em flagrante delito enquanto estava sob o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, impostas nos autos em que ele responde por outro delito de natureza diversa (roubo). Circunstância mantida.

2. Da conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. In casu, encontra-se devidamente fundamentada a valoração negativa deste vetor, haja vista a afirmação das testemunhas de acusação no sentido de que o réu Francisco Diego era temido na região. Ademais, a população já o indicava como o traficante na localidade. Circunstância mantida. Precedentes.

3. Da natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, é considerada de pequena monta. Vetor afastado para ambos os apelantes.

4. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Havendo redução da pena privativa de liberdade de ambos os apelantes, torna-se mister a redução da pena de multa anteriormente fixada.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Penas redimensionadas.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES para 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, e redimensionar a pena de definitiva de DANIELE CRIS DA SILVA para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, ficando mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FRANCISCO DIEGO DE ALCANTARA SOARES E  DANIELE CRIS DA SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a sentença:

“Narra a denúncia que no dia 05 de julho de 2021, DANIELE CRIS DA SILVA, FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES, ALINE RAQUEL VIEIRA DE ALCÂNTARA e FRANCISCO KÁSSIO VIEIRA DE ALCÂNTARA foram presos em flagrante por tráfico de drogas e associação para o tráfico, crimes previstos nos arts. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06 e além desses crimes, especificamente quanto à denunciada ALINE RAQUEL VIEIRA DE ALCÂNTARA, esta foi presa por resistência, desacato e lesão corporal praticada contra dois agentes do Estado, crimes previstos respectivamente nos arts. 329, 331 e 129, §12 do Código Penal. 

Destaca a inicial acusatória que se realizou investigação preliminar para apurar notícia-crime inqualificada que relatou o funcionamento de ponto de comercialização de drogas no endereço Rua Coroatá, S/N, Bairro Promorar, ao lado da casa de número 1980, em Teresina – PI. Nas diligências realizadas percebeu-se intensa movimentação de aparentes usuários de droga no endereço, e relatos de moradores da região apontavam ‘‘DIEGUINHO’’, apelido de FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES, como responsável pelo tráfico naquele ponto, que costumava andar armado e ameaçando vizinhos, fatos que fundamentaram a representação pela Medida Cautelar de Busca e Apreensão no endereço referido, autorizada judicialmente no dia 27/01/2021, nos autos de n° 0000537-88.2020.8.18.0140. 

No dia 05/07/2021, por volta das 10:00 horas, policiais civis deram cumprimento ao respectivo Mandado de Busca e Apreensão, sendo recebidos no imóvel por FRANCISCO KÁSSIO VIEIRA DE ALCÂNTARA com verbal hostilidade, em aparente efeito de entorpecentes. Enquanto FRANCISCO KÁSSIO confrontava os policiais, sua irmã ALINE RAQUEL VIEIRA DE ALCÂNTARA posicionou-se na porta, com o fito de impedir a entrada dos policiais, mesmo após a apresentação do Mandado de Busca e Apreensão.

Enquanto tentavam acessar o interior do imóvel, os agentes notaram a presença de um casal no seu interior e quando conseguiram entrar no domicílio, FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES e DANIELE CRIS DA SILVA, sua esposa, saíam de um dos quartos da casa, cômodo em que foram encontrados 274 (duzentos e setenta e quatro) invólucros plásticos contendo crack, guardados embaixo do colchão e no interior de um lençol. Na residência, os policiais também encontraram a quantia de R$ 488,00 (quatrocentos e oitenta e oito reais), em cédulas trocadas. No momento em que os policiais informaram ao Delegado de Polícia presente na ação que material ilícito foi encontrado, FRANCISCO KÁSSIO VIEIRA DE ALCÂNTARA começou a gritar que a droga encontrada não pertencia a FRANCISCO DIEGO. 

De repente, DIEGO saiu correndo do interior da casa com uma criança nos braços, subiu na garupa de um mototáxi e fugiu. Enquanto isso, FRANCISCO KÁSSIO, ALINE RAQUEL e DANIELE CRIS diziam continuamente que ninguém prenderia FRANCISCO DIEGO e que as drogas encontradas pertenciam a eles. ALINE RAQUEL VIEIRA DE ALCÂNTARA chegou a confessar que vendia drogas e que ‘‘não pararia de vender nunca; só no dia em que morresse’’. ALINE RAQUEL e FRANCISCO KÁSSIO começaram a agir de modo violento em face dos policiais. ALINE RAQUEL travou luta corporal com um dos agentes da equipe policial e rasgou sua camisa, tentou tomar das mãos do Delegado a bolsa contendo o material entorpecente apreendido e, em decorrência disso, parte da droga caiu no chão. 

ALINE RAQUEL chamou os policiais de ‘‘vagabundos’’, ‘‘safados’’ e lesionou o Delegado Thiago nos braços e o agente policial Manassés no pescoço, bem como chegou a arremessar uma porta de ferro contra o agente José Pinheiro de Moura Neto. Empunhando uma faca, ALINE RAQUEL tentou agredir os policiais, momento em que FRANCISCO KÁSSIO desafiou os policiais a atirarem nela, gritando: ‘‘Atirem! Vocês não são homens? Atirem!’’. Nesse cenário, somente após a chegada de apoio policial conseguiu-se conter a exaltação dos denunciados e algemá-los. No entanto, mesmo algemada, ALINE RAQUEL continuou xingando e desacatando os policiais, chamando-os de ‘‘vagabundos’’, ‘‘cheirador de pó’’, mandando-os ‘‘tomar no cu’’ e ameaçando os policiais de morte. Controlada a situação com a captura dos demais denunciados, realizou-se diligências para localização de FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES, capturado logo em seguida, por localização via Tornozeleira Eletrônica, na Rua Bacabal, Bairro Promorar, no momento em que tentava fugir por um terreno baldio pertencente à empresa Concremax. No ato, FRANCISCO DIEGO tentou se desfazer de uma balança de precisão, tentativa esta frustrada pela equipe policial que o capturou. Conforme Laudo de exame preliminar, os entorpecentes encontrados correspondem a 42,20 g ( quarenta e dois gramas e vinte decigramas ) de cocaína / crack.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou FRANCISCO DIEGO DE ALCANTARA SOARES à pena de de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 6 (seis) dia de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal. Por sua vez, DANIELE CRIS DA SILVA foi condenada à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) dias de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, tendo ao final a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, a defesa de ambos os apelantes suscita as seguintes teses: a) a aplicação da pena-base no mínimo legal para ambos os acusados; b) subsidiariamente, caso as pena-bases não sejam fixadas no mínimo legal, a aplicação de fração de redução de 1/10 por cada circunstância judicial valorada negativamente e c) a redução proporcional da pena de multa fixada, caso se neutralizem os vetores na primeira fase da dosimetria da pena (ID 11402665).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há reforma a ser promovida na parte da dosimetria de ambos os acusados, razão pela qual pugna pelo improvimento do recurso (ID 11619604).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 12393377).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) a aplicação da pena-base no mínimo legal para ambos os acusados; b) subsidiariamente, caso as pena-bases não sejam fixadas no mínimo legal, a aplicação de fração de redução de 1/10 por cada circunstância judicial valorada negativamente e c) a redução proporcional da pena de multa fixada, caso se neutralizem os vetores na primeira fase da dosimetria da pena.

Passo ao exame dos argumentos levantados. 

a) Da aplicação da pena no mínimo legal

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal por entender que, em relação a Francisco Diego de Alcântara Soares, o magistrado valorou equivocadamente os vetores da culpabilidade, da conduta social e da natureza da droga. Em relação à Daniele Cris da Silva, a Defesa entende que o vetor natureza da droga, da mesma forma, deve ser neutralizado, fixando a pena-base da acusada no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente Francisco Diego de Alcântara Soares, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, conduta social e da natureza das droga, esta última prevista no art. 42 da Lei de Drogas.

No que tange à sentenciada Daniele Cris da Silva, a pena-base foi exasperada apenas em razão da circunstância da natureza da droga.

Vejamos a fundamentação que consta na sentença:

“DA DOSIMETRIA DA PENA DE FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES

Do tráfico de drogas

Culpabilidade: Existe motivo hábil para exasperar a presente circunstância, posto que se encontrava sob o cumprimento de Medidas Cautelares impostas nos autos 0004995-51.2020.8.18.0140 em que se encontra denunciado pelo crime de Roubo, quando beneficiado com a revogação da prisão preventiva em 11/06/2021, quando foi preso em flagrante delito, mesmo ciente de sua condição. Destarte, exaspero a pena base por tal circunstância.

Antecedentes: réu tecnicamente primário. 

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez: (...) No caso em apreço, cristalino das provas acostadas aos autos que o réu é temido na Região em que vive, conforme bem relataram as testemunhas de acusação em juízo, inclusive os moradores da região apontavam “Dieguinho” como traficante no local. Portanto, exaspero a presente circunstância judicial.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu. 

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas. 

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõe. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal. 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal. 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade. 

Natureza da droga: Apreendido cocaína, droga de alto poder destrutivo, que justifica a exasperação da pena base pela presente circunstância.

Quantidade da droga: Encontrada pequena quantidade de substância entorpecente, em sua totalidade, motivo pelo qual não cabe a valoração deste quesito. 

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra e a valoração negativa das circunstâncias culpabilidade, conduta social e natureza, fixo a pena-base em 08 anos, 11 meses de reclusão e pagamento de 880 dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006. 

DA DOSIMETRIA DA PENA DE DANIELE CRIS DA SILVA

Culpabilidade: inexiste motivo hábil para exasperar a presente circunstância.

Antecedentes: ré tecnicamente primária. 

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez: (...) No caso em apreço, inexiste fundamento para exasperar a presente circunstância.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade da ré.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas. 

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõe. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal. 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta da ré não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal. 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade. 

Natureza da droga: Apreendido cocaína, droga de alto poder destrutivo, que justifica a exasperação da pena base pela presente circunstância.

Quantidade da droga: Encontrada pequena quantidade de substância entorpecente, em sua totalidade, motivo pelo qual não cabe a valoração deste quesito. 

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra e a valoração negativa da circunstância natureza, fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 620 dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.”

No que diz respeito à culpabilidade de Francisco Diego Alcântara Soares, consta na sentença:

“Culpabilidade: Existe motivo hábil para exasperar a presente circunstância, posto que se encontrava sob o cumprimento de Medidas Cautelares impostas nos autos 0004995-51.2020.8.18.0140 em que se encontra denunciado pelo crime de Roubo, quando beneficiado com a revogação da prisão preventiva em 11/06/2021, quando foi preso em flagrante delito, mesmo ciente de sua condição. Destarte, exaspero a pena base por tal circunstância.”

 

Nesse momento, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Nesse aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Todavia, em que pese a alegação defensiva, constata-se que o magistrado acertou em valorar negativamente o respectivo vetor, uma vez que o apelante Francisco Diego de Alcântara Soares foi preso em flagrante delito enquanto estava sob o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, impostas nos autos a que ele responde por outro delito de natureza diversa (roubo), o que justifica o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "[a] prática de novo delito no curso de liberdade provisória concedida em outro processo demonstra a elevada culpabilidade da conduta do Agente e autoriza a elevação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1.938.422/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/12/2022.) (...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.283.166/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. PRÁTICA DO DELITO DURANTE LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM OUTRO PROCESSO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DO DIREITO DE IR E VIR PRÓPRIO DO HABEAS CORPUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a culpabilidade, "para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprova bilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu" (AgRg no AREsp n. 1.769.665/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).

2. Cabível a exasperação da pena-base pelo vetor culpabilidade, uma vez que o paciente praticou a conduta delitiva de furto durante a liberdade provisória concedida em outro processo, evidenciando a maior reprovabilidade da conduta, que efetivamente desborda das elementares do tipo.

(...)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 789.529/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

Nesse sentido, com a presença da devida fundamentação, não há motivos para reformar a sentença neste âmbito, uma vez que o fato narrado merece maior censura, evidenciando o manifesto desvalor da conduta praticada, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

No que tange à conduta social, vetor que exasperou a pena do recorrente Francisco Diego, fundamentou o magistrado:

“Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez: (...) No caso em apreço, cristalino das provas acostadas aos autos que o réu é temido na Região em que vive, conforme bem relataram as testemunhas de acusação em juízo, inclusive os moradores da região apontavam “Dieguinho” como traficante no local. Portanto, exaspero a presente circunstância judicial.”

Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

In casu, o magistrado sentenciante valorou negativamente a conduta social porque, de acordo com os depoimentos das testemunhas, o réu era bastante temido na região em que vive, além de ser apontado pelos moradores da localidade como o traficante da região.

Neste ponto, destaco o depoimento prestado em juízo pelo policial civil Manassés Ben-Gurion Soares, no qual afirmou que “Diego tem atos infracionais tráfico de drogas e roubo; que Diego é envolvido em Homicídio; que Diego é um terror no Bairro Promorar.”

De fato, nos termos da jurisprudência do STJ, "o fato de o insurgente ser temido no meio em que vive é motivação idônea para justificar a avaliação prejudicial da conduta social e não se confunde com o histórico criminal do indivíduo" (AgRg no HC n. 678.916/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021).

Corroborando este entendimento tem-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS, UM CONSUMADO E UM LATROCÍNIO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU VIOLENTO E TEMIDO. CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A fixação da reprimenda é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

2. A conduta social do réu foi idoneamente avaliada em seu desfavor, haja vista a maioria das testemunhas asserir que ele era pessoa violenta e que lhes causava temor.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 513.122/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 619 DO CPP. VIOLAÇÃO NÃO IDENTIFICADA. ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO CONTRADITÓRIO. ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. TEMOR CAUSADO NOS CORRÉUS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. A conduta social do réu é avaliação de natureza comportamental, pertinente ao relacionamento do agente no trabalho, na vizinhança, perante familiares ou amigos etc. Nota-se que não há uma delimitação mínima do campo de análise - pode ser pequena como o núcleo familiar ou mais ampla como a comunidade em que o indivíduo mora.

4. O fato de o sentenciado ser temido no meio em que vive é motivação idônea a justificar o desvalor de sua conduta social.

5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.901.105/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.)

Portanto, correta a valoração negativa desta circunstância. 

Quanto ao vetor desfavorável da natureza da droga, valorado para ambos os apelantes, o LAUDO DE EXAME PERICIAL consigna a apreensão de 42,20g (quarenta e dois gramas e vinte decigramas) de entorpecente com resultado positivo para cocaína, acondicionados em 274 invólucros plásticos.

Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma como foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, é de pequena monta. Vejamos: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.

2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.

3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida, 75g ( setenta e cinco gramas) de cocaína. Todavia, tal quantidade não é relevante a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta, tampouco a nocividade da droga pode ser considerada isoladamente. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda quanto ao delito de tráfico de drogas.

(AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE REINCIDENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME DE PENA. GRAVIDADE JUSTIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o autor do crime de tráfico, e não de porte para uso pessoal. Nesses termos, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição e desclassificação demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

2. Embora a natureza de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada (2,2 gramas de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 810.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Logo, considerando a reduzida quantidade de entorpecente apreendida, entendo que o aumento realizado se mostra desproporcional e desnecessário, uma vez que implicaria em uma exasperação comparável à aplicada a traficantes de grande porte, de modo que afasto a valoração negativa deste vetor para ambos os apelantes.

b) Da fração utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base

A defesa requer que cada circunstância judicial desfavorável seja aumentada na fração de 1/10 (um décimo) sobre a pena mínima em abstrato, prevista no preceito secundário do delito de tráfico de drogas. 

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/8, do intervalo da pena mínima e máxima, tendo aumentado 15 (quinze) meses por cada circunstância negativa, acrescido de 2 (dois) meses quando se tratava do vetor natureza da droga, por se tratar de circunstância preponderante, sendo este critério aceito jurisprudencialmente.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. INIDONEIDADE DO FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APENAS ERRO MATERIAL. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

(...)

1.2. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de roubo (6 anos) -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.030.307/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTUM PROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DO PARÂMETRO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS. PLEITO DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA BASE. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

2. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

3. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor.

4. Na hipótese dos autos, nota-se que a fração de aumento adotada na primeira fase da pena de ambos os agravantes foi exatamente 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (1 a 5 anos), de modo que não se vislumbra a desproporcionalidade aventada pela defesa.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 810.433/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Portanto, rejeito a tese de defesa dos apelantes.

Passo a análise da dosimetria.

DOSIMETRIA DE FRANCISCO DIEGO DE ALCANTARA SOARES 

1ª FASE

Considerando a manutenção das circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade e da conduta social, e o neutralização do vetor natureza da droga, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 

2ª FASE

O magistrado reconheceu as atenuantes relativas à confissão espontânea e ao fato de, à época do crime, o apelante ser menor de 21 anos (art. 65, I, e III, “d”, do Código Penal), motivo pelo qual reduzo a pena em 1/3 (fração utilizada na origem), fixando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Após, o magistrado aplicou a agravante prevista no art. 61, II, ‘j’ do Código Penal, razão pela qual, utilizando da fração de 1/6, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,  no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,  no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com o §3º, do art. 33 do CP, tendo em vista as circunstâncias judiciais valoradas em seu desfavor.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DA DOSIMETRIA DE DANIELE CRIS DA SILVA

1ª FASE

Não há circunstâncias judiciais valoradas em seu desfavor. Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

2ª FASE

O magistrado reconheceu a atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal, e a agravante prevista no no art. 61, II, ‘j’ do Código Penal, de modo que se compensam, assim mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

3ª FASE

O magistrado a quo aplicou a minorante do tráfico privilegiado, atenuando a pena da sentenciada em 2/3, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial aberto estipulado na sentença, em consonância com a alínea “c”, do §2º, do art. 33 do CP.

Ademais, uma vez que a acusada atende os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, o magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que serão especificadas pelo Juízo da Execução. Esse entendimento permanece inalterado no âmbito deste julgamento.

Cumpre ressaltar, conforme o pleito apresentado pela Defesa, que a pena de multa de ambos os apelantes foi reduzida proporcionalmente, ante o afastamento do vetor da natureza da droga e, consequentemente, da nova individualização da pena.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante FRANCISCO DIEGO DE ALCÂNTARA SOARES para 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,  no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, e redimensionar a pena de definitiva de DANIELE CRIS DA SILVA para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal, ficando mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.