APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. TEMAS 191 E 308 DO STF. DEPÓSITO FUNDIÁRIO OBRIGATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação nula para cargo que deveria ter sido preenchido por servidor estatutário. 3. O tema 308 do STF definiu que “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.” 4. No caso dos autos, a Apelada foi contratada ilegalmente para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais sem participação em concurso público. Sendo considerada nula a contratação afastar-se todos os efeitos jurídicos do contrato de trabalho, permanecendo apenas a obrigação ao pagamento dos salários e FGTS. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000520-95.2014.8.18.0032 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000520-95.2014.8.18.0032

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Apelada: ESTELINA MARIA DE SOUSA

Advogado: José Francisco Barbosa Brito (OAB/PI nº 6.514)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. TEMAS 191 E 308 DO STF. DEPÓSITO FUNDIÁRIO OBRIGATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação nula para cargo que deveria ter sido preenchido por servidor estatutário.

3. O tema 308 do STF definiu que “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

4. No caso dos autos, a Apelada foi contratada ilegalmente para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais sem participação em concurso público. Sendo considerada nula a contratação afastar-se todos os efeitos jurídicos do contrato de trabalho, permanecendo apenas a obrigação ao pagamento dos salários e FGTS.

5. Apelação conhecida e não provida.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, para manter a sentença recorrida EM TODOS OS SEUS TERMOS, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível que, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença proferida nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Autora, por reputar nulo o contrato de trabalho celebrado entre as partes litigantes, por infringência ao art. 37, II, da Constituição Federa, e, consequentemente, considerar devido o salário e FGTS, conforme cito:

“Ante o exposto, ACOLHO, EM PARTE, o pedido articulado na inicial pelo que CONDENO o ESTADO DO PIAUÍ, ao pagamento, em favor da autora, 1) Saldo de salário; 2) de valor correspondente ao FGTS, que deveria ter sido ocorrido no período de contratação, qual seja, 21/06/2006 a 15/03/2010.

O pagamento, a ser apurado em fase ulterior, sofrerá a incidência de acréscimos de juros moratórios com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.”

O Apelante alegou na peça recursal que: i) a contratação, mesmo que ilegal, é de natureza estatutária, posto que foi feita por ente da administração pública direta com a parte Autora, logo, impossível o pagamento de FGTS mesmo que seja considerada nula a contratação, uma vez que só é devido em contratação celetista.

 Em Contrarrazões, a Apelada alegou que: i) o contrato é nulo por ter sido efetivado em discordância com a previsão constitucional do art. 37, II, ou seja, sem a realização de concurso público; ii) conforme tema de repercussão geral do STF nº 308 que define o dever do Estado ao pagamento de salário e FGTS quando da anulação dos contratos ilegais com a administração pública, independentemente da natureza do contrato (estatutária ou celetista), uma vez que, por ser nulo, torna-se irrelevante.

 Parecer do Ministério Público devolvendo os autos sem parecer de mérito ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

 É o relatório.

VOTO

I. CONHECIMENTO.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela. Neste sentido, o recurso é tempestivo e atende aos requisitos da regularidade formal e, ademais, o Estado do Piauí é dispensado do pagamento do preparo recursal.

 Da mesma forma, estão presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade. A um, porque a Apelação é o recurso cabível para atacar a sentença impugnada. No mais, porque o recorrente possui legitimidade para recorrer, bem como há interesse recursal para o apelo, vez que é parte sucumbente da demanda.

 Por tais razões, conheço do Recurso.

II. DO MÉRITO

O Estado do Piauí, ora apelante, não questionou o vínculo laboral existente entre o apelante e o apelado, nem tampouco o direito da parte Autora ao pagamento de saldo de salário, conforme definido na sentença, somente sustentou que a tese de repercussão geral 191, que trata da constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990 alberga apenas os servidores celetistas que foram contratados de forma irregular pelos entes públicos, não albergando os servidores ocupantes de cargos próprios de estatutários cuja contratação seria nula.

Com efeito, nota-se que as partes convergem no entendimento de que a contratação foi nula, uma vez que desobedeceu ao princípio constitucional do concurso público, previsto no art. 37, caput, II, e §2º, da CF (obrigatoriedade do concurso público), e que o saldo de salário seria devido, divergindo apenas quanto ao pagamento do FGTS, objeto a ser analisado neste recurso.

 A priori, o citado dispositivo constitucional impõe que a investidura em todos os cargos, e, também, em todos os empregos públicos, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista em lei, com exceção dos cargos em comissão, que são de livre nomeação e destituição, e das contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, fulminando de nulidade o ato do poder público que infrinja esta norma, como se lê a seguir:

Art. 37. […]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[…]

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Não há dúvidas, portanto, de que o ato de contratação do Apelado, pelo Estado do Piauí, ora Apelante, para a função de auxiliar de serviços gerais, sem a prévia realização de concurso público, padece de nulidade (na forma do art. 37, §2º, da CF), independentemente de se tratar de serviço de natureza estatutária ou celetista, isso porque restou evidenciado que este não foi previamente aprovado em concurso público e que, ao lado disso, não foi contratado por tempo determinado, ou para o exercício de cargo em comissão.

 Por outro lado, fica claro que o poder público não pode se valer da nulidade do ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, sem a realização de concurso público, na medida em que, tendo este efetivamente prestado serviços à administração, isto acarretaria enriquecimento ilícito.

 Nesta linha, em alguns de seus precedentes, o STF já teve oportunidade de manifestar que “o empregado – embora admitido no serviço público, com fundamento em contrato individual de trabalho celebrado sem a necessária observância do postulado constitucional do concurso público – tem direito público subjetivo à percepção da remuneração concernente ao período efetivamente trabalhado, sob pena de inaceitável enriquecimento sem causa do Poder Público”. Com efeito, entende o tribunal, que a nulidade do contrato, de fato, afasta a produção de “efeitos trabalhistas”, mas permite “(...) o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público”, como se lê das ementas a seguir:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em decisão, ainda mais recente, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador:  Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016 ).Como se observa:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador:  Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016)

Por este entendimento, em que pese a nulidade do ato de contratação, por desobediência à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, e do FGTS, apresenta-se como “efeito jurídico válido”.

 Ademais, diferente do que afirma o Estado do Piauí ao voltar os olhos apenas ao fato de que o FGTS, em situação regular, seria devido apenas a “empregados públicos”, os temas 308 e 191 do STF definem de forma clara, sem distinção da natureza do serviço prestado (seja ele estatutário ou celetista), que a nulidade das contratações, obrigará o Estado ao pagamento de salário de FGTS.

 Ainda mais, impossível acolher-se o argumento de que a contratação seria “equiparada” a servidor público estatutário ante a natureza jurídica do contratante uma vez que a relação jurídica sequer deveria ter ocorrido, é absolutamente nula e não pode ser “equiparada” a nenhuma modalidade de contratação válida, porquanto considerada ilegal.

 Sobretudo, o FGTS tem por objetivo proteger o trabalhador que pode ser demitido sem justa causa, assim, no caso das contratações irregulares, deixa de existir a garantia do servidor público estatutário de que a relação empregatícia não será extinta sem um justo motivo, pelo contrário, ela sequer deveria ter iniciado, persistindo, portanto, a obrigação ao depósito do referido fundo.

 Nesse hiato, com fito de evitar a contemplação do contratante e incentivo da prática do ato ilícito, não se pode admitir, em busca da melhor justiça, que a administração pública contrate mão de obra de forma ilegal, sem garantir ao trabalhador os benefícios do servidor estatutário e ainda sem a obrigação de pagar o mínimo devido ao contribuinte pelo serviço prestado.

 No mais, conforme já definido pelas jurisprudências colacionadas alhures, o pagamento do FGTS é garantido expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, como exposto neste voto, in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Importante reiterar que nem mesmo o art. 19-A não distingue qual seria a natureza da contratação que se declarou nula, apenas define que será devido o depósito do FGTS quando não respeitadas as condições legais de contratação previstas no art. 37, §2º da CRFB/88.

 A jurisprudência, em casos análogos, segue escrita com a mesma tinta do entendimento aqui adotado, onde o STJ reconhece como devido o pagamento de FGTS nos casos de contratação temporária considerada nula pela não observância do caráter transitório e excepcional, cito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, o acórdão recorrido expressamente consignou que "[...] a contratação do autor operou-se de forma irregular, eis que sem a observância do concurso público, assim como por não demonstrar caráter excepcional nas situações previstas na Lei Estadual nº 6.691/09, portanto, contrária aos mandamentos constitucionais". 4. A negativa do direito com base no argumento de que o autor apenas teria direito ao levantamento dos valores se efetuados os depósitos carece de lógica, fundamentação jurídica e destoa do entendimento dos Tribunais Superiores. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1837127 SE 2019/0269931-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2021)

Assim, não há como modificar a sentença para excluir a condenação ao pagamento de FGTS, motivo pelo qual nego provimento ao Recurso.

III. DECISÃO.

Daí porque, com estas razões de decidir, conheço da Apelação, mas, no mérito, nego-lhe provimento, para manter a sentença recorrida EM TODOS OS SEUS TERMOS.

 É o voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 a 23.10.2023, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Manifestação oral juntada por: Dr. GIOVANI MADEIRA MARTINS MOURA (OAB PI6917-A).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador Agrimar Rodrigues Araújo

-Relator-