PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0803550-98.2020.8.18.0031 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA/PI 1º Apelante: SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso 2º Apelante: MARCELINO DA CONCEIÇÃO TEODORO Advogado: Faminiano Araújo Machado (OAB/PI nº 3516) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO POR SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTE DO STF. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR MARCELINO DA CONCEIÇÃO TEODORO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDA A FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU PATAMAR MÁXIMO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E REVOGAÇÃO DA SUA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso interposto pelo acusado Sebastião Teodoro: 1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Pena-base. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base. 3. Tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 4. Pena definitiva do réu Sebastião Teodoro fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. 5. Pena de multa. No caso dos autos, com a nova dosimetria, a pena de multa do réu Sebastião da Conceição Teodoro restou fixada em 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta. 6. Custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência do condenado para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por Marcelino Teodoro: 8. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 9. Pena-base. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base. 10. Tráfico privilegiado. Considerando que a magistrada a quo reduziu a pena do réu na fração mínima de 1/6 (um sexto), tomando como base apenas a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, constata-se a ocorrência da violação ao princípio ne bis in idem, motivo pelo qual o apelante Marcelino da Conceição Teodoro faz juz à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). 11. Pena definitiva do réu Marcelino Teodoro fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa. 12. Não havendo proporcionalidade na manutenção da sua segregação cautelar, expeça-se o competente alvará de soltura junto ao BNMP em favor de Marcelino da Conceição Teodoro, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos para redimensionar a pena definitiva dos acusados para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, bem como determinar a expedição do competente alvará de soltura em favor de Sebastião Teodoro da Conceição, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803550-98.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/09/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0803550-98.2020.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA/PI

1º Apelante: SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO

Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso

2º Apelante: MARCELINO DA CONCEIÇÃO TEODORO

Advogado: Faminiano Araújo Machado (OAB/PI nº 3516)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO POR SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTE DO STF. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR MARCELINO DA CONCEIÇÃO TEODORO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDA A FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU PATAMAR MÁXIMO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E REVOGAÇÃO DA SUA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

Recurso interposto pelo acusado Sebastião Teodoro:

1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Pena-base. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base.

3. Tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

4. Pena definitiva do réu Sebastião Teodoro fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto.

5. Pena de multa. No caso dos autos, com a nova dosimetria, a pena de multa do réu Sebastião da Conceição Teodoro restou fixada em 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

6. Custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência do condenado para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Recurso interposto por Marcelino Teodoro:

8. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

9. Pena-base. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base.

10. Tráfico privilegiado. Considerando que a magistrada a quo reduziu a pena do réu na fração mínima de 1/6 (um sexto), tomando como base apenas a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, constata-se a ocorrência da violação ao princípio ne bis in idem, motivo pelo qual o apelante Marcelino da Conceição Teodoro faz juz à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

11. Pena definitiva do réu Marcelino Teodoro fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa. 

12. Não havendo proporcionalidade na manutenção da sua segregação cautelar, expeça-se o competente alvará de soltura junto ao BNMP em favor de Marcelino da Conceição Teodoro, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos para redimensionar a pena definitiva dos acusados para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, bem como determinar a expedição do competente alvará de soltura em favor de Sebastião Teodoro da Conceição, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO e MARCELINO DA CONCEIÇÃO TEODORO, qualificados e representados nos autos, em face da sentença da MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, proferida nos autos da ação penal nº 0803550-98.2020.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou Sebastião da Conceição Teodoro à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, e Marcelino da Conceição Teodoro à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta nos autos da anexa peça investigativa que, por volta das 10h20min, do dia 12 de dezembro de 2020, na Rua José Ribamar Barbosa de Sousa, n o 65, Bairro São Vicente de Paula, nesta cidade de Parnaíba-PI, os denunciados Sebastião da Conceição Teodorio e Marcelino da Conceição Teodorio foram presos em flagrante após, voluntária e conscientemente, terem em depósito e realizarem a venda de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 

De acordo com o Inquérito Policial, no dia 12 de dezembro de 2020, por volta de 10h20min, os policiais militares Eduardo Pereira de Souza e Paulo César Carneiro Sousa estavam realizando patrulhamento de rotina no local do delito, quando avistaram o menor de idade Lucas Silva de Andrade comprando drogas em frente a residência de Sebastião da Conceição. 

Ao perceber a presença dos policiais, Lucas Silva de Andrade jogou a porção de droga que estava comprando de Marcelino da Conceição por cima do muro. 

Diante disso, um dos policiais militares que participava da abordagem realizou uma busca pelas proximidades do local, momento em que encontrou 01 (uma) mochila cor vermelha e 01 (uma) bolsa pequena cor azul, na qual foram apreendidos 36,5 (trinta e seis gramas e cinco decigramas) porções de substância análoga a cocaína divididas em 36 (trinta e seis) porções e 579,3 (quinhentas e setenta e nove gramas e três decigramas) de maconha divididas em 11 (onze) tabletes grandes e 47 (quarenta e sete) porções. 

Na mesma ocasião, por conta da situação de flagrante delito, foi realizada, após permissão, uma vistoria na residência de Sebastião da Conceição, onde seu irmão, Marcelino da Conceição também estava presente. A Polícia Militar apreendeu a quantia de R$ 1.288,75 (mil duzentos e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos), 01 (uma) cédula de um dólar, 01 (uma) cédula de 10 euros, 02 (duas) balanças de precisão e 03 (três) aparelhos celulares. 

Perante o exposto, os policiais militares conduziram os indivíduos à Central de Flagrantes de Parnaíba-PI para que fossem realizados os procedimentos cabíveis.

Inquirido pela autoridade policial, Lucas da Silva Andrade, menor de idade, informou que estava na residência de Sebastião comprando drogas para seu uso pessoal e ao ver a viatura da Força Tática jogou a porção do referido entorpecente por cima do muro. 

Em seu interrogatório, Sebastião da Conceição Teodorio negou as acusações que lhe foram feitas, afirmando que está sendo acusado injustamente, pois a droga apreendida estava no quintal de outra residência e não é de sua propriedade ou de seu irmão. Informou, ainda, que Marcelino da Conceição estava na casa para passar o dia, quando passou um rapaz correndo com uma sacola na mão e atrasvessou por dentro do terreno de sua residência. Disse que, diante disso, levantou-se para verificar o que estava acontecendo, foi quando os policiais bateram à porta e os acusaram de tráfico de drogas. Aduziu, ainda que, desconhece a origem da droga e que o dinheiro apreendido é proveniente de venda de picolés e confecção. 

Em seu interrogatório, Marcelino da Conceição Teodorio negou as acusações que lhe foram feitas, informando que estava passando o dia na casa de seu irmão e um certo momento avistou um sujeito correndo pelo beco do imóvel. Logo em seguida, os policiais chegaram no local com uma sacola de drogas dizendo que era de propriedade dos dois. Em seguida, prenderam os dois alegando a venda de entorpecentes. 

Ao que se vê há indícios suficientes que os denunciados praticaram o crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, por realizarem a venda de entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 

Portanto, a autoria delitiva pelo crime de tráfico de drogas está demonstrada nos depoimentos das testemunhas ouvidas durante o transcurso da investigação policial, enquanto a materialidade do delito está positivada no auto de apresentação e apreensão e no laudo de exame pericial preliminar.

(...)”.

Em razões recursais (id 5718642), o Apelante Sebastião da Conceição Teodoro vindica a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) a absolvição do acusado, em face da ausência de provas, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP; b) a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; c) a revisão do decreto condenatório da pena imposta; d) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei, bem como a revisão do pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (id 5718649).

O Apelante Marcelino da Conceição Teodoro pugna pela reforma da sentença condenatória, sob os seguintes argumentos: a) a absolvição do acusado, nos termos do artigo 386, inciso IV, do CPP, face à ausência de provas que indiquem a traficância; b) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo; c) a fixação da pena-base em seu patamar mínimo.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de apelação,  limitando-se à aplicação da causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, e mantendo-se os demais termos da sentença recorrida (id 6734273).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo “parcial provimento do recurso de Apelação Criminal interposto por Marcelino da Conceição Teodorio, somente, para que seja aplicada a fração máxima disposta na causa de diminuição de pena artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, qual seja, 2/3 (dois terços); e pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação Criminal interposto por Sebastião da Conceição Teodorio, mantendo a sentença a quo em sua íntegra, por ser a medida mais justa” (id 7598534).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o Apelante Sebastião da Conceição Teodoro vindica a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) a absolvição do acusado, em face da ausência de provas, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP; b) a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; c) a revisão do decreto condenatório da pena imposta; d) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei, bem como a revisão do pagamento das custas processuais.

O Apelante Marcelino da Conceição Teodoro pugna pela reforma da sentença condenatória, sob os seguintes argumentos: a) a absolvição do acusado, nos termos do artigo 386, inciso IV, do CPP, face à ausência de provas que indiquem a traficância; b) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; c) a fixação da pena-base em seu patamar mínimo.

ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovado tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

Consta dos autos que, no dia 12 de dezembro de 2020, por volta de 10h20min, os policiais militares Eduardo Pereira de Souza e Paulo César Carneiro Sousa estavam realizando patrulhamento de rotina no local do delito, quando avistaram o menor de idade Lucas Silva de Andrade comprando drogas em frente a residência de Sebastião da Conceição. 

Ao perceber a presença dos policiais, Lucas Silva de Andrade jogou a porção de droga que estava comprando de Marcelino da Conceição por cima do muro. 

Diante disso, um dos policiais militares que participava da abordagem realizou uma busca pelas proximidades do local, momento em que encontrou 01 (uma) mochila cor vermelha e 01 (uma) bolsa pequena cor azul, na qual foram apreendidos 36,5g (trinta e seis gramas e cinco decigramas) de substância análoga a cocaína, divididas em 36 (trinta e seis) porções e 579,3g (quinhentos e setenta e nove gramas e três decigramas) de maconha, divididas em 11 (onze) tabletes grandes e 47 (quarenta e sete) porções. 

Na mesma ocasião, por conta da situação de flagrante delito, foi realizada, após permissão, uma vistoria na residência de Sebastião da Conceição, onde seu irmão, Marcelino da Conceição, também estava presente. A Polícia Militar apreendeu a quantia de R$ 1.288,75 (mil duzentos e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos), 01 (uma) cédula de um dólar, 01 (uma) cédula de 10 euros, 02 (duas) balanças de precisão e 03 (três) aparelhos celulares. 

A materialidade do delito está evidenciada pelo auto de exibição e apreensão e laudo de exame pericial preliminar, atestando 579,3g (quinhentos e setenta e nove gramas e três decigramas) de substância vegetal prensada, acondicionada em onze tabletes e quarenta e sete porções - cannabis sativa lineu, e 36,5g (trinta e seis gramas e cinco decigramas) de substância branca em pó, em trinta e seis invólucros de plástico, bem como pelo laudo definitivo acostados aos autos.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada através dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, na fase inquisitorial e em juízo. 

Em sede policial, o menor Lucas da Silva de Andrade, acompanhado de sua genitora, disse que: 

“No dia 12/12/2020, por volta das 10h00min estava na frente da residência do Sebastião, vulgo “Zulú” comprando uma porção de maconha para seu uso pessoal; Que no instante em que o declarante já havia comprando a porção de maconha, e estava com a mesma na mão, avistou a viatura da Força Tática; Que o declarante jogou a porção de maconha por cima do muro de uma residência que fica ao lado da casa de Sebastião, vulgo “Zulú”; Que os policiais viram o declarante jogando a droga e entraram na casa onde o declarante havia jogado da droga, vindo a encontrar a mesma; Que os policiais algemaram o declarante, e mandaram o mesmo ficar sentado; Que os policiais pediram a Sebastião, vulgo “Zulú”, com o mesmo preso, juntamente com seu irmão, cujo o nome declarante não sabe informar; Que os policiais traziam várias quantidades de drogas em mochilas e uma certa quantidade de dinheiro, que o declarante não sabe informar; Que diante do ocorrido, o declarante veio apreendido para esta Central de Flagrantes para prestar esclarecimentos”.

Em juízo, o menor, de início, confirmou o relato prestado perante a autoridade policial, porém, depois passou a afirmar que havia adquirido a droga nas mãos de outro indivíduo que se encontrava no local e que não comprou drogas nas mãos dos acusados, indo à residência de Sebastião apenas para adquirir seda. 

Verifica-se certa incongruência no depoimento do menor, contudo, a autoria do crime encontra-se devidamente comprovada pelos depoimentos dos policiais militares Paulo Cesar Carneiro e Eduardo Pereira de Sousa, que efetivaram a prisão em flagrante dos apelantes e ratificaram os seus depoimentos em juízo. Baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se aos autos o trecho da sentença que comprova a autoria do crime por partes dos apelantes:

“Neste diapasão, as declarações dos policiais militares, prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório, foram coerentes e uníssonas, se coadunando com as provas produzidas durante a instrução.

Paulo Cesar Carneiro, testemunha arrolada pela acusação, afirmou judicialmente que estava realizando patrulhamento quando avistou um menor na porta da casa do acusado Sebastião, recebendo algo de alguém de dentro da residência, contudo, ao perceber a aproximação policial, se desfez do entorpecente. Na ocasião, chamou o proprietário da residência, sendo que este já era conhecido pela prática de tráfico. Segundo a testemunha, o menor teria informado que estava comprando drogas e que era apenas um usuário. Ressaltou que a pessoa que estava vendendo drogas ao menor era um dos irmãos, mas não sabe precisar qual seria, pois os dois são semelhantes. Pontuou ainda que foi sua pessoa quem encontrou as drogas no terreno vizinho, destacando que avistou o momento em que foi arremessado o entorpecente.  Reiterou que a droga havia sido arremessada do quintal da casa do acusado para o terreno ao lado (mídia audiovisual).

Da mesma forma, a testemunha arrolada pela acusação, Eduardo Pereira de Sousa, afirmou que confirma seu depoimento prestado perante a autoridade policial, acrescentando que era o comandante da guarnição e que no dia dos fatos avistou uma pessoa em frente a casa do réu comprando drogas, tendo o agente Paulo Cesar avistado alguém jogando uma sacola para o terreno vizinho. Após verificarem do que se tratava, constataram que eram drogas que haviam disso dispensada. Confirma que viu o menor pegando a mercadoria e a pessoa recebendo dinheiro, acreditando tratar-se de uma compra. Esclarece que não viu quem estava vendendo a droga, mas como havia encontrado drogas com o menor, conversou com o mesmo e chamou os acusados para comparecerem na porta da residência. Relata que de imediato Sebastião compareceu com sua esposa e após conversarem, foi feita busca pessoal nos mesmos e em seguida realizaram buscas na casa, após autorização. Explana que não encontrou drogas na residência. Por fim, ressaltou que o motivo que fez com que adentrasse na residência do réu foi a situação do menor que foi abordado e este informou que havia comprado drogas naquele local.

Analisando a robusta prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório restou claro que as testemunhas arroladas na denúncia realizaram a prisão dos acusados, pois estes guardavam drogas, com o fim de comercializa-las. Este fato se encontra devidamente comprovado nos autos, pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação, bem como pela forma que estavam dispostas as drogas, fracionadas, prontas para venda. Ademais, não restam duvidas quanto a materialidade do delito, uma vez que o laudo de exame definitivo,  ID 14308623, que confirmou tratar-se de 36,5g(trinta e seis gramas e cinco decigramas), acondicionados em 36 invólucros, contendo substância branca, com resultado positivo para cocaína e 579,3g (quinhentos e setenta e nove gramas e três decigramas), acondicionados em 11 tabletes e 47 invólucros, de substância vegetal, com resultado positivo para cannabis sativa L., substância entorpecente ilícita, conhecida popularmente por maconha, além de ter sido encontrado em sua residência R$ 1.288,75 (mil duzentos e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos) em dinheiro, uma cédula de 10 Euros e uma cédula de 1 Dólar. Cabe mencionar ainda que o menor que foi abordado na frente na residência dos réus afirmou em juízo que estaria naquele local a fim de comprar seda, material comumente utilizado para o uso de entorpecentes, sendo que o réu Sebastião não confirmou em juízo, não arrolando como testemunha, o dono do comércio em que supostamente comprava o citado material. Por derradeiro, impende também citar que foram apreendidas duas balanças de precisão no interior da residência de Sebastião, em que pese este afirmar ser proprietário apenas de uma delas, sendo que durante toda a instrução criminal nenhum dos acusados afirmou ter qualquer tipo de problema pessoal contra os policiais que realizaram a prisão dos réus, que invalidassem seus depoimentos prestados.

A autoria delitiva está demonstrada, tendo as testemunhas corroborado a dinâmica dos fatos apresentados na denúncia, de modo que não resta dúvida de que os acusados efetivamente vendiam substância entorpecente ilícita.

A apreensão das drogas, maconha e cocaína, bem como o local e a forma em que se encontrava indicam de modo inequívoco que os réus se dedicavam ao tráfico de drogas”.

O acusado Sebastião da Conceição Teodoro, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito, declarando que:

“(...) já foi preso por tráfico de drogas, mas aduz que não usa drogas. No dia dos fatos, estava dentro de sua casa, limpando o ventilador, quando ouviu um barulho, levantou-se e foi ver do que se tratava, oportunidade em que viu um indivíduo correndo dentro do terreno de sua casa e pulando o muro de seu quintal. Quando olhou para trás, viu policiais militares entrando em sua residência e lhe dando voz de prisão. Na ocasião, relata que os policiais notaram que estava portando uma tornozeleira eletrônica, momento em que lhe algemaram e lhe deram voz de prisão. Narra que chegando fora de sua residência os policiais militares lhe apresentaram uma droga e disseram que era de sua propriedade. Segundo o réu, os policiais estavam lhe informando que haviam encontrado uma droga de sua propriedade. Esclareceu que na residência ainda se encontravam seu irmão e sua esposa. O réu ainda afirma que o menor teria dito que havia comprado ou de sua pessoa ou de seu irmão, contudo, ao ser interrogado, o mesmo disse que não havia comprado de nenhum dos dois. Informa também que estava vendendo roupas e picolés, além de matar porcos para vender no final de semana.

O acusado ainda afirmou que não sabe dizer quem estava na porta de sua residência e que somente viu uma pessoa pulando o muro de sua residência. Esta pessoa teria vindo do portão e se dirigido até o quintal, local em que pulou o muro.  O réu aduz que os policiais teriam lhe informado terem visto uma sacola sendo arremessada do interior de sua residência para um terreno vizinho. Elucidou que na região em que reside é comum a comercialização de entorpecentes, contudo, reafirma não ser sua a droga encontrada e que ninguém compra drogas com sua pessoa. Relatou que seu irmão estava apenas passando o dia em sua casa e que este não vende drogas. Quanto aos objetos encontrados em sua residência, confirma que apenas a propriedade de uma balança de precisão, afirmando que a mesma era utilizada por sua esposa para pesar os materiais dos picolés e bolos que eram feitos. A outra balança, alega que estava junta com a sacola em que foram encontrados os entorpecentes. Em relação aos valores encontrados, assevera que são decorrentes das vendas de roupas e picolés que realiza, esclarecendo também que a nota de dólar e a nota de euro havia encontrado quando catava lixo, tendo as guardado por acha-las bonitas.

Ainda em sua narrativa, o acusado destaca que deixava o portão de sua residência aberto, a fim de viabilizar a venda de picolés para as crianças da localidade, justificando assim a forma como um terceiro não identificado teria adentrado em sua casa e ao notar a presença policial, se evadiu do local pulando o muro do quintal. Por fim, reiterou que nunca vendeu drogas para um menor e que seu irmão trabalha como pedreiro, sendo sua prisão injusta, visto que não cometeu nenhum delito (mídia audiovisual)”.

O acusado Marcelino da Conceição Teodoro, em seu depoimento em juízo, também negou a prática do delito, declarando que:

“Judicialmente afirmou que não faz uso de drogas e que estava passando o final de semana na casa de seu irmão, quando aconteceu os fatos ora apurados. Aduz que estava limpando peixe, quando entrou na casa e foi lavar as mãos, ocasião em que policiais chamaram na parte de fora da residência, momento em que apresentaram uma bolsa contendo drogas. Alega que os policiais perguntaram seu nome e questionaram se já tinha passagem policial, dai os mesmos adentraram na residência e realizaram buscas, encontrando dinheiro. Ressaltou nunca ter vendido drogas na sua vida e informou que seu irmão já vendeu entorpecentes, mas atualmente vendia roupas, sorvetes e seda. Pontuou que não sabe de quem era as balanças encontradas. Esclareceu também que seu irmão não vendia picolé de saco, mas sim sorvete e picolé de palito. Por fim, afirmou não saber a renda de seu irmão e que ajudava o mesmo na venda de roupas (mídia audiovisual)”.

Ocorre que, a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de vender entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DOSIMETRIA DA PENA

PRIMEIRA FASE: NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

In casu, sustentam os apelantes que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que a magistrada de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base dos apelantes em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Consta da sentença:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha e cocaína, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa além do patamar comum, posto que se trata de 36,5g de cocaína, distribuídas em 36 porções, 579,3g de maconha, divididas em 11 tabletes grandes e 47 porções menores”.

De fato, conforme laudo de exames acostados aos autos, foram apreendidos 579,3g (quinhentos e setenta e nove gramas e três decigramas) de substância vegetal prensada, acondicionada em onze tabletes e quarenta e sete porções - cannabis sativa lineu, e 36,5g (trinta e seis gramas e cinco decigramas) de substância branca em pó (cocaína), em trinta e seis invólucros de plástico, expondo a nocividade da droga apreendida.

Quanto ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, agiu corretamente a magistrada ao levar em consideração a natureza e a quantidade das drogas. É cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta.

Outrossim, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal a evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o "profissionalismo" do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

Logo, a fundamentação apresentada pela magistrada encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

TERCEIRA FASE: TRÁFICO PRIVILEGIADO

O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.346/2006 preceitua:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Em relação ao acusado Sebastião Teodoro, a magistrada a quo decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Por sua vez, o apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, por haver provas de que é voltado à atividades criminosas, conforme se vê em consulta ao sistema ThemisWeb (Processo n° 0002376-24.2019.8.18.0031). Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois, o paciente responde a outras três ações penais pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)”.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Alinhando-se ao entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça também entendeu que a existência de processos em andamento não é motivo para afastar a causa de diminuição em comento. Colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida.

4. A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 798.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Portanto, o réu Sebastião da Conceição Teodoro faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao acusado Marcelino Teodoro, urge destacar que a própria magistrada a quo já concedeu tal benefício a ele, in verbis:

“O apenado faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de ser primário, tecnicamente possuir bons antecedentes, e não existir qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, definitivamente, em 07(sete) anos, 03(três) meses e 15(quinze) dias de reclusão e a pena de multa em 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP”.

Todavia, quanto à fração utilizada pelo juízo primevo - fração mínima de 1/6 (um sexto)-, urge destacar que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, foi expressamente rechaçada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 

Corroborando o entendimento, colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 686.210/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 6/4/2022.)

Desse modo, considerando que a magistrada a quo reduziu a pena do réu na fração mínima de 1/6 (um sexto), tomando como base apenas a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, constata-se a ocorrência da violação ao princípio ne bis in idem, motivo pelo qual o apelante Marcelino da Conceição Teodoro faz juz à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). 

Desse modo, passa-se à análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que a magistrada a quo valorou negativamente duas circunstâncias judiciais, fixando a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Não há atenuantes ou agravantes, permanecendo a pena intermediária em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, os apelantes fazem jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração máxima de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva dos réus em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos moldes estabelecidos pela alínea “c”, do §2º, do art. 33 do Código Penal. 

Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, REDUZO a pena de multa para 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor dos condenados quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelos agentes para que façam jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Desta forma, considerando que os apelantes tiveram circunstâncias judiciais valoradas negativamente, na primeira fase da dosimetria, ante o não preenchimento cumulativo dos requisitos contidos no art. 44 do CP, entendo que os réus não fazem jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Conforme id nº 5718644, observa-se que, em sede de Embargos de Declaração, foi concedido ao réu MARCELINO TEODORO o direito de recorrer em liberdade.

Deve-se destacar ainda que o acusado SEBASTIÃO TEODORO encontra-se atualmente sob custódia preventiva. Nessa nova dosimetria, foi estabelecido o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não havendo proporcionalidade na manutenção da sua segregação cautelar. 

Nesse sentido, colaciona-se o precedente:

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES VERIFICADAS. FLAGRANTE PRESUMIDO. AUTOR RECONHECIDO NA RUA ANTES DA CHEGADA DA POLÍCIA. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO E ACESSÓRIO DE CELULAR ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EVENTUAL ADULTERAÇÃO OU ILEGALIDADE PARA CHEGAR ATÉ OS CELULARES COM RASTREAMENTO. COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME ABERTO FIXADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. O paciente foi preso em sua residência logo após a prática da conduta delituosa, em razão de a vítima ter acionado os agentes policiais comunicando o ocorrido, o que configura a hipótese de flagrante presumido ou ficto, no termos do art. 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio.

2. Ausência de eventual quebra da cadeia de custódia a invalidar provas, por falta de comprovação de como a vítima realizou o rastreamento do celular, por não haver ilegalidade flagrante no uso de algum meio idôneo para perseguir o paciente após o crime ou de agente estatal dando tratamento ilegal à determinada prova, sendo que a vítima conseguiu chegar até o paciente, tendo o reconhecido imediatamente, após ter sido abordado, novamente, com o mesmo modus operandi do roubo.

3. A manutenção de custódia cautelar para acusado condenado ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, ainda que fundamentada em elementos concretos dos autos, configura constrangimento ilegal e mostra-se desarrazoada, porque o réu não pode permanecer preso provisoriamente em situação mais gravosa, em regime diverso daquele fixado para o cumprimento da sanção penal até o momento em vigor.

4. Habeas corpus concedido, em parte, apenas para que o paciente aguarde o trânsito em julgado da condenação no regime aberto (fixado pelo Tribunal de origem no julgamento do apelo criminal), se por outro motivo não estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso.

(HC n. 752.670/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura junto ao BNMP em favor de SEBASTIÃO DA CONCEIÇÃO TEODORO, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, salvo se por outro motivo não estiver preso.

PENA DE MULTA  E CUSTAS PROCESSUAIS - TESES PERPETRADAS APENAS PELO RÉU SEBASTIÃO TEODORO

Neste momento, ressalte-se que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

No caso dos autos, com a nova dosimetria, a pena de multa do réu Sebastião da Conceição Teodoro restou fixada em 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. Portanto, entendo que o estabelecimento de 292 dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: “Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse ponto.

Quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Assim sendo, mesmo que o Apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.

Portanto, também rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos para redimensionar a pena definitiva dos acusados para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, bem como determinar a expedição do competente alvará de soltura em favor de Sebastião Teodoro da Conceição, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0803550-98.2020.8.18.0031, a menos que esteja preso por outro motivo, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Em atenção ao Enunciado nº 24/2002, do Conselho Nacional de Justiça, DETERMINO que o respectivo Alvará de Soltura seja expedido, obrigatoriamente, no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões — BNMP,  sem a necessidade de sua confecção e assinatura no sistema PJe.

É como voto.

Teresina, 19/09/2023