EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MANTIDA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. ISENÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA ALTERNATIVA FIXADA DE MANEIRA ADEQUADA E SUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. EXIGIBILIDADE. MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar: Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 3. No caso dos autos, tem-se que está narrado na peça acusatória que o réu estava traficando drogas próximo a uma festa que acontecia na Cidade. Portanto, a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, encontra-se narrada na inicial, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli, consubstanciada no enquadramento legal realizado pelo julgador no momento de prolatar a sentença. 4. Causa de aumento. Restou comprovado nos autos, pelo próprio depoimento do acusado, que ele estava vendendo drogas nas imediações de uma festa, uma “seresta”, que ocorria naquela localidade. Ademais, compulsando a sentença, constata-se que o Magistrado aumentou a pena na terceira fase, no seu patamar mínimo, qual seja, 1/6, aplicando em seguida a benesse do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, atendendo aos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena, valendo-se do seu livre convencimento motivado. 5. Pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta à apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 6. Prestação Pecuniária. Não há que se falar em decote da prestação pecuniária nesse momento, tendo em conta que a pena foi determinada pelo juízo a quo de maneira individualizada e adaptada às condições objetivas e subjetivas do apelante. Ademais, ainda que substitutiva, a pena deve exigir do réu algum esforço para o seu cumprimento, a fim de não se incrementar um sentimento de impunidade, proporcionando assim, de maneira equivalente, a reprovação e a prevenção do delito. 7. O valor arbitrado pode ser recolhido em parcelas, desde que pleiteado junto ao Juízo da Execução Penal por aplicação analógica ao art. 169, da Lei n.º 7210/1984 e art. 50 do Código Penal. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001094-97.2014.8.18.0039 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001094-97.2014.8.18.0039

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE BARRAS 

Apelante: LUCIANO AMANCIO DA SILVA

Defensora Pública: Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MANTIDA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. ISENÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA ALTERNATIVA FIXADA DE MANEIRA ADEQUADA E SUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. EXIGIBILIDADE. MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar: Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 

3. No caso dos autos, tem-se que está narrado na peça acusatória que o réu estava traficando drogas próximo a uma festa que acontecia na Cidade. Portanto, a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, encontra-se narrada na inicial, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli, consubstanciada no enquadramento legal realizado pelo julgador no momento de prolatar a sentença.

4. Causa de aumento. Restou comprovado nos autos, pelo próprio depoimento do acusado, que ele estava vendendo drogas nas imediações de uma festa, uma “seresta”, que ocorria naquela localidade. Ademais, compulsando a sentença, constata-se que o Magistrado aumentou a pena na terceira fase, no seu patamar mínimo, qual seja, 1/6, aplicando em seguida a benesse do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, atendendo aos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena, valendo-se do seu livre convencimento motivado.

5.  Pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta à apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

6. Prestação Pecuniária. Não há que se falar em decote da prestação pecuniária nesse momento, tendo em conta que a pena foi determinada pelo juízo a quo de maneira individualizada e adaptada às condições objetivas e subjetivas do apelante. Ademais, ainda que substitutiva, a pena deve exigir do réu algum esforço para o seu cumprimento, a fim de não se incrementar um sentimento de impunidade, proporcionando assim, de maneira equivalente, a reprovação e a prevenção do delito.

7. O valor arbitrado pode ser recolhido em parcelas, desde que pleiteado junto ao Juízo da Execução Penal por aplicação analógica ao art. 169, da Lei n.º 7210/1984 e art. 50 do Código Penal.

8. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUCIANO AMANCIO DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, substituindo-a por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que:

“Discorre o incluso caderno investigatório que no dia 17 de agosto do presente ano, no município de Barras, nas cercanias da localidade "Eduardo", por volta das 2:00 horas o investigado trazia consigo uma pequena porção da droga popularmente conhecida como maconha destinada a consumo de outrem sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em seguida, os policiais efetivaram diligências na residência da tia do investigado, próximo ao lugar em que foi detido, sendo certo que foi apreendida na residência mais droga (maconha).

Não é só: em consulta ao aparelho de telefone celular foi contatada mensagens indicativas de tráfico de drogas envolvendo uma pessoa de nome "Santiago" sendo localizada na casa deste agente mais droga (maconha).

Ao final das três diligências apontadas foram apreendidos dois tabletes com aproximadamente 75 gramas de maconha e uma pequena porção da mesma droga destinada a consumo de outrem sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de RS 154, 00. 

Ao ser preso na primeira abordagem, na localidade "Eduardo" estava sendo realizada uma festa e no local o acusado estava vendendo drogas a jovens.”

Em suas razões recursais (ID 12035297, fls. 01/10), a Defesa, preliminarmente, fundamenta o pleito na ofensa ao Princípio da Correlação entre a denúncia e a sentença, vindicando, assim, a anulação do decisum proferido em primeira instância. No mérito, requer que seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e a desconsideração da pena de multa e da prestação pecuniária. 

Em contrarrazões (ID 12035302, fls. 01/07), o Ministério Público Estadual defende que a apelação interposta deve ser julgada improcedente, mantendo-se ilesa a sentença recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 12350595, fls. 01/09), manifestou-se pelo “conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa alega que houve ofensa ao Princípio da Correlação entre a denúncia e a sentença, vindicando, assim, a anulação do decisum proferido em primeira instância.

Aduz que “em sede de alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do acusado pela conduta descrita no art. 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006 combinado com a agravante do art. 40, III da Lei de Drogas e com incidência da Lei Federal de nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Ocorre que, na denúncia, o órgão ministerial não fez incidir a agravante presente no art. 40, inciso III, da Lei Federal nº 11.343/2006”. 

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona Eugênio Pacelli e Douglas Fischer:

“Como o juiz não está e nem poderia estar subordinado ao entendimento do órgão da acusação quanto à pena a ser aplicada, e, por isso, quanto ao tipo penal em que se subsumiria a conduta imputada na peça acusatória, deve ele, por ocasião da sentença, corrigir ou emendar a classificação dada pela acusação, sem alterar, um mínimo que seja, os fatos e suas circunstâncias. Trata-se, pois, da modificação da definição jurídica dos fatos imputados e eventualmente comprovados. Somente por isso se aceita a aplicação de pena mais grave, à consideração de que o acusado teria exercido a mais ampla possibilidade de defesa, cumprindo-lhe impugnar os fatos narrados, sem prejuízo, é óbvio, da discussão de eventuais objeções em torno da classificação feita na inicial acusatória”.

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, em Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória, nestes casos, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta da denúncia:

“Discorre o incluso caderno investigatório que no dia 17 de agosto do presente ano, no município de Barras, nas cercanias da localidade "Eduardo", por volta das 2:00 horas o investigado trazia consigo uma pequena porção da droga popularmente conhecida como maconha destinada a consumo de outrem sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em seguida, os policiais efetivaram diligências na residência da tia do investigado, próximo ao lugar em que foi detido, sendo certo que foi apreendida na residência mais droga (maconha).

Não é só: em consulta ao aparelho de telefone celular foi contatada mensagens indicativas de tráfico de drogas envolvendo uma pessoa de nome "Santiago" sendo localizada na casa deste agente mais droga (maconha).

Ao final das três diligências apontadas foram apreendidos dois tabletes com aproximadamente 75 gramas de maconha e uma pequena porção da mesma droga destinada a consumo de outrem sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de RS 154, 00. 

Ao ser preso na primeira abordagem, na localidade "Eduardo" estava sendo realizada uma festa e no local o acusado estava vendendo drogas a jovens.”

Observa-se que está narrado na peça acusatória que o réu estava traficando drogas próximo a uma festa que acontecia na Cidade. 

Logo, in casu, a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, encontra-se narrada na inicial, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli, consubstanciada no enquadramento legal realizado pelo julgador no momento de prolatar a sentença. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA. ARTIGOS 217-A E 218-A DO CP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "F", DO CP. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o princípio da correlação o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida.

Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos art. 383 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 507.006/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020).

2. Como visto, pela leitura da inicial acusatória, bem como do acórdão recorrido, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, demonstrando a efetiva existência de justa causa, consistente na materialidade e nos indícios de autoria.

Assim, atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não revelando quaisquer vícios formais. Realmente, os fatos criminosos estão descritos com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa.

3.(...)

10. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.227.283/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CULPABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE 1/3. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há de se falar em violação ao princípio da correlação, pois, embora o Ministério Público não tenha pleiteado a condenação pelo crime de tráfico, a denúncia descreveu condutas praticadas pelo agravante, principalmente a venda e a troca de entorpecentes, que se enquadram perfeitamente no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Assim, os fatos imputados ao réu na inicial acusatória guardam correspondência com aqueles reconhecidos na sentença, que acertadamente aplicou o instituto do emendatio libelli para condená-lo pelo crime de tráfico.

2. Conforme jurisprudência assente neste Superior Tribunal de Justiça, o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal a ele atribuída pelo Ministério Público.

3. O intenso envolvimento do agravante com o tráfico constitui fundamento apto a demonstrar a elevada reprovabilidade da conduta, máxime em razão da maior ofensa à paz social, permitindo a valoração negativa da culpabilidade para aumentar a pena-base.

4. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima.

5. Justificada a fixação da fração de 1/3 pela causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, pois as instâncias anteriores ressaltaram que o agravante e o adolescente "trabalhavam juntos" na empreitada delitiva. Ademais, que o agravante instigava os comportamentos ilícitos do adolescente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.157.082/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Logo, no caso dos autos, verifica-se que a causa de aumento prevista encontra-se descrita faticamente na denúncia, razão pela qual se constata que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, não havendo violação ao princípio da correlação. 

Portanto, rejeito esta preliminar, mantendo-se a sentença proferida em primeiro grau. 

MÉRITO

No mérito, a defesa requer  que seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e a desconsideração da pena de multa e da prestação pecuniária. 

Passa-se, doravante, ao exame destas teses.

I) Causa de aumento 

O apelante pugna, ainda, pela inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, uma “vez que o apelante não teve oportunidade de se manifestar sobre a agravante durante a instrução criminal visto que, o Ministério Público não realizou de forma que determina a lei, o aditamento da denúncia, prejudicando o recorrente”.

No caso dos autos, observa-se que o magistrado  sentenciante fundamentou a incidência da causa de aumento da seguinte forma:

“Tipicidade do Crime 

Reiteramos que para a configuração do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, não é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio, bastando que o agente prepare, fabrique, possua, guarde, traga consigo ou mantenha a droga em depósito, máxime quando distribuída e embalada em doses unitárias, como restou comprovado nos presentes autos, indício que, por si só, evidencia o propósito mercantil.

Quanto à argumentação da defesa de que o Juiz deve adstringir-se somente à imputação descrita na denúncia, deve-se ponderar que, à luz do artigo 383, do Código de Processo Penal, pode o julgador dar aos fatos descritos na peça vestibular acusatória definição jurídica diversa da que desta constar, mesmo que em consequência tenha que aplicar pena mais grave, uma vez que, o réu não se defende da capitulação atribuída, mas sim dos próprios fatos narrados na denúncia. É a chamada emendatio libelli, a qual permite ao julgador proceder à correção inicial equivocada ou até mesmo a errônea classificação legal do crime, sendo um instrumento de adequação do princípio da congruência da denúncia em relação à sentença. Nesse sentido: (...)

Nesse sentido, há que se reconhecer que, mesmo que o parquet não mencionasse a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, cabia ao juízo, diante da descrição dos fatos, aplicar a majorante, uma vez que, tanto no relato das testemunhas, como do depoimento do próprio réu, foi evidenciado que o requerido foi preso nas imediações de uma festa, “seresta”, que informado que já havia vendido certa quantidade de drogas naquele local, o caracteriza a majorante mencionada, especificamente na descrição “a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de [...] de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza…”.

Todavia, o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, haja vista a pequena quantidade de drogas apreendida, a primariedade e a ausência de maus antecedentes do acusado, não tendo sido provado nos autos que ele se dedique à atividades criminosas nem seja integrante de organização para o crime.

Presentes também as atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, do Código Penal, uma vez que o agente possuía, à época dos fatos, menos de 21 anos de idade e confessou, espontaneamente, a prática delitiva.”

Pois bem, de fato a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 prevê que a pena possa ser aumentada de um sexto a dois terços se o crime de tráfico de drogas for cometido nas imediações de locais que realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, in verbis:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.”

In casu, restou comprovado nos autos, pelo próprio depoimento do acusado, que ele estava vendendo drogas nas imediações de uma festa, uma “seresta”, que ocorria naquela localidade.  

Ademais, compulsando a sentença, constata-se que o Magistrado aumentou a pena na terceira fase, no seu patamar mínimo, qual seja, 1/6, aplicando em seguida a benesse do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, atendendo aos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena, valendo-se do seu livre convencimento motivado, vejamos:

“Por imperativo legal, passo à dosimetria da pena considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e obedecendo ao sistema trifásico do art. 68 do CP: 

a) Culpabilidade: inerente ao tipo penal; b) Antecedentes Criminais: o acusado não registra antecedentes criminais; c) Conduta Social: não existem maiores elementos a valorar nos autos; d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos do crime: Inerentes ao tipo; f) Circunstâncias do crime: normal do tipo; g) Consequências do crime: são normais à espécie; h) Comportamento da vítima: não há valoração no caso em apreço. 

Analisando as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, e em observância ao disposto pelo artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. 

Não concorrem agravantes, porém, militam a favor do réu as atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, do Código Penal, uma vez que o acusado contava com menos de 21 (vinte e um) anos na data do fato e confessou, espontaneamente, a prática delitiva, contudo, mantenho a pena em seu mínimo legal, por força da limitação imposta pela Súmula 231 do STJ. 

Presente a causa de aumento disposta no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, que em virtude das circunstâncias do fato, resolvo aumentar a pena no patamar de. Além disso, presente, ainda, a causa especial de diminuição de pena, prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, em observância aos critérios em que o condenado se enquadra, quais sejam, primário, de bons antecedentes, não envolvido em atividade ou organização criminosa, conforme consignado no bojo desta decisão, diminuo a pena anteriormente dosada no patamar de 2/3 (dois terços), desta forma, passo a dosá-la, em definitivo, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 

Em atenção às mesmas circunstâncias do art. 59, já analisadas, fixo a pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa. Atinente ao critério do art. 49 e considerando a situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Vencidas as etapas do artigo 68 do Código Penal, por entender como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fica o réu condenado definitivamente pelo crime de tráfico de drogas à pena 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 100 (CEM) DIAS-MULTA, com o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.”

Portanto, não prospera esta tese. 

II) Da desconsideração da pena de multa e da prestação pecuniária

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente, bem como a de prestação pecuniária, sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Em síntese, a tese de desconsideração da pena de multa não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 100 (cem) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Em relação a desconsideração da pena pecuniária, cumpre registrar que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, no importe de 04 (quatro) salários mínimo, é uma quantia que se encontra dentro do limite estipulado pelo art.45, §1° do CP, in verbis:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. 

§1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

A reprimenda de prestação pecuniária, disposta no art. 45, §1º, do CP, deve ser infligida de modo a atender às suas finalidades, quais sejam, a punição do infrator e a reparação das consequências advindas de sua conduta, devendo ser proporcional à gravidade do delito, ainda que represente um ônus pesado ao condenado, dada a sua situação financeira.

Dessa forma, não há que se falar em decote da prestação pecuniária no momento, tendo em conta que a pena foi determinada pelo juízo a quo de maneira individualizada e adaptada às condições objetivas e subjetivas do apelante. Além disso, ainda que substitutiva, a pena deve exigir do réu algum esforço para o seu cumprimento, a fim de não se incrementar um sentimento de impunidade, proporcionando, assim, de maneira equivalente, a reprovação e a prevenção do delito.

Desse modo, somente a demonstração da existência de algum impedimento grave é que autoriza a alteração da medida, pois não cabe ao réu o direito de escolher a pena que mais lhe convém.

Note-se que, após a sentença penal condenatória, a alteração significativa na situação financeira do apelante deverá ser analisada pelo juízo da execução penal, que, motivadamente, a partir da análise do caso concreto, poderá alterar a forma de cumprimento das penas restritivas de direito, ajustando-se às condições pessoais atuais do apelante, nos termos da Lei de Execução Penal.

Outrossim, o valor arbitrado pode ser recolhido em parcelas, desde que pleiteado junto ao Juízo da Execução Penal por aplicação analógica ao art.169, da Lei nº 7210/84 e art. 50 do Código Penal.

Por todo exposto, não merece provimento o pedido defensivo de afastar a pena de prestação pecuniária imposta.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, 20/02/2024