EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. ELIMINAÇÃO. ALTURA MÍNIMA EXIGIDA. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI ORDINÁRIA Nº 5.377/2004, ART. 18, II. PEDIDO PARA PROSSEGUIR NO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em se tratando de concurso público, a análise jurisdicional se limita à observância de sua legalidade e do princípio da vinculação ao edital, o que significa dizer que não pode o Poder Judiciário substituir a banca examinadora do certame e nem se imiscuir nos critérios de avaliação legalmente previstos. 2. O Edital nº. 001/2016, Anexo V, prevê de forma expressa a altura mínima de um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m) para o sexo feminino, para a realização da avaliação de capacidade física dos candidatos, implicando na eliminação do candidato. 3. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0809601-94.2017.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 28/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0809601-94.2017.8.18.0140

APELANTE: PRESIDENTE DO NÚCLEO DE CONCURSO PROMOÇÕES E EVENTOS - NUCEPE, ESTADO DO PIAUI, UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ, FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI FUESPI

Advogado(s) do reclamante: PEDRO NOLASCO TITO GONCALVES FILHO

APELADO: MIRIAN RAQUEL DA PENHA RIBEIRO

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO EUDES ALVES FERREIRA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FRANCISCO EUDES ALVES FERREIRA, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. ELIMINAÇÃO. ALTURA MÍNIMA EXIGIDA. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI ORDINÁRIA Nº 5.377/2004, ART. 18, II. PEDIDO PARA PROSSEGUIR NO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em se tratando de concurso público, a análise jurisdicional se limita à observância de sua legalidade e do princípio da vinculação ao edital, o que significa dizer que não pode o Poder Judiciário substituir a banca examinadora do certame e nem se imiscuir nos critérios de avaliação legalmente previstos.

2. O Edital nº. 001/2016, Anexo V, prevê de forma expressa a altura mínima de um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m) para o sexo feminino, para a realização da avaliação de capacidade física dos candidatos, implicando na eliminação do candidato.

3. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

 

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Eminentes julgadores integrantes desta 1ª Câmara Especializada Cível de Direito Público.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ e FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ para reformar a sentença exarada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo nº 0809601-94.2017.8.18.0140 – 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública - PI), contra MIRIAN RAQUEL DA PENHA RIBEIRO, ora apelada.

Ingressou a parte autora com este Mandado de Segurança, alegando, em síntese, que é candidata no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016/SEJUS, ao cargo de Agente Penitenciário, constituído de cinco etapas: Prova Escrita Objetiva; Exame de Saúde Médico/Odontológico; exame de Aptidão Física; Avaliação Psicológica e Investigação Social.

A apelada informa que foi aprovada na primeira fase do certame (Teste de Conhecimento), sendo convocada para a segunda fase (Exame de Saúde – médico/odontológico) e que, por ocasião da avaliação médica, nesta etapa, foi considerada apta por apresentar altura igual a um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m), em conformidade com o item 6.1, do Anexo V, do Edital nº 01/2016/SEJUS.

Alega que, após ser convocada e submetida para a terceira fase do certame, qual seja, exame de Aptidão Física, sua altura aferida foi de um metro, cinquenta e dois centímetros e três milímetros (1,52,3 m), altura inferior a exigida no Edital, razão pela qual fora considerada inapta quando da aferição da estatura da mesma.

Assim, impetrou este mandamus, pleiteando a concessão da segurança para fazer cessar, de vez, o ato ilegal e arbitrário da autoridade coatora, declarando nulo o Exame de Aptidão Física, assegurando a nomeação da mesma, caso aprovada em todas as etapas do certame.

Juntou documentos.

Decisão deferindo o pedido liminar, para determinar às autoridades coatoras que suspendam a reprovação da apelada/impetrante, relativamente ao teste de altura mínima, assegurando o direito de prosseguir nas demais fases do certame, conforme sua aprovação, até ulterior deliberação, Num. 2782614 - Pág. 1/2.

O Estado do Piauí apresentou contestação (Num. 2782674 - Pág. 1/13), sustentando o não cabimento do mandado de segurança, haja vista, necessidade de realização de prova pericial, ausência de fundamentação dos pleitos, invasão da competência do Poder Executivo, por fim, pugna pela denegação da segurança.

Réplica a contestação.

Por sentença (Num. 2782692 - Pág. 1/5), o d. Magistrado singular tornou definitiva a decisão que deferiu a liminar postulada, no mérito, CONCEDEU A SEGURANÇA para declarar a nulidade do ato administrativo que desclassificou a parte apelada do concurso público quanto ao critério altura mínima exigida, declarando-a apta neste quesito e reconhecendo o seu direito de prosseguir no concurso, caso logre aprovação nas etapas subsequentes.

A parte impetrada, opôs embargos de declaração, alegando a existência de omissões na sentença, Num. 2782703 - Pág. 1/4. O MM. Juiz a quo negou provimento ao referido recurso, Num. 2782710 - Pág. 1/3.

Inconformado, o impetrado (ESTADO DO PIAUÍ e FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ) interpuseram Recurso de Apelação (Num. 2782715 - Pág. 1/13), alegando o não cabimento do Mandado de Segurança, ausência de fundamentação, deferência ao Principio da Isonomia, invasão da competência do Poder Executivo. Por fim, requer a reforma da sentença para que seja denegada a segurança pleiteada.

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.

Provocado, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 4644325 - Pág. 1/4).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores,

CONHEÇO do RECURSO DE APELAÇÃO, eis que nele se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

De início, cumpre-me analisar a preliminar arguida pelo apelante.

PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA: NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL

O apelante alega que o Mandado de Segurança é via processual excepcional somente é aberta àqueles que possuem direito líquido e certo, somente aquelas demandas cuja parte possua direito provado com a petição inicial (de forma documental) poderão ser ajuizadas através do mandado de segurança e que, na hipótese dos autos, exige dilação probatória.

Assim, requer o reconhecimento da manifesta inadequação da via eleita, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito.

Em que pesem as alegações do apelante, verifica-se que o writ se encontra devidamente instruído, tendo sido carreados diversos documentos à exordial, capazes de permitir possibilidade de aferir a ocorrência ou não a violação do direito e líquido e certo alegado.

A não ser que seja patente a inexistência de documento que ampare o direito líquido e certo pleiteado, o que não se observa no caso em análise, não é cabível a extinção do processo, mas sim a análise do mérito do mandamus.

Aliás, vale ressaltar que a análise da existência ou não do direito líquido e certo não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito, portanto deverá ser analisado.

Assim, rejeito a preliminar.

 

Mérito.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí, inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juiz a quo, que julgou concedeu a segurança pleiteada, para para declarar a nulidade do ato administrativo que desclassificou a parte impetrante do concurso público quanto ao critério altura mínima exigida, declarando a impetrante/apelada apta neste quesito e reconhecendo o seu direito de prosseguir no concurso, caso logre aprovação nas etapas subsequentes.

O apelante alega em suas razões, que a medição realizada no exame médico objetiva apenas aferir se o candidato goza de boa saúde física e psíquica para suportar os exercícios a que será submetido durante a 3º Etapa. Por outro lado, no Exame de Aptidão Física, a fim de resguardar o atendimento de requisito legal para investidura do cargo, realiza-se para fins de verificação e continuidade no certame a altura dos candidatos mediante a utilização de aparelho de precisão, no caso, o ESTADIÔMETRO.

O Edital nº 01/2016/SEJU, dispõe no item 6.1, do Anexo V - DESCRIÇÃO DOS EXERCÍCIOS E CAUSAS DE INAPTIDÃO DO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA:

“6.1. Os Candidatos ao Cargo de Agente Penitenciário deverão comprovar nesta Etapa a estatura mínima exigida de 1,60 (um metro e sessenta centímetros), para homens, e 1,55 (um metro e cinquenta e cinco centímetros), para mulheres, de acordo com o art. 18, item II da lei Ordinária nº 5.377, de 10 de fevereiro de 2004.”

Veja que um dos princípios que norteia a realização do concurso público é o da vinculação ao edital. Trata-se da lei interna do concurso que deve ser observada tanto pela Administração Pública quanto pelo candidato. Ao tornar inapta a impetrante para o certame, a Administração Pública está dando cumprimento as regras editalícias, as quais foram aceitas pelo candidato no momento em que se inscreveu no concurso.

Cabe aqui ressaltar que um dos fundamentos utilizados para sustentar o suposto direito líquido e certo a permanecer no certame foi o Princípio da Razoabilidade, uma vez que sua altura foi aferida por um médico participante da junta do certame, medindo naquele momento, um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m), quando submetida a 2ª ETAPA – Exame de saúde (médico e odontológico).

Ocorre que, conforme o Edital nº 01/2016/SEJU, o momento oportuno para aferição da altura do candidato é a 3ª ETAPA consiste no “EXAME DE APTIDÃO FÍSICA”, e que está vinculado ao ANEXO V, que descreve os exercícios e causas de inaptidão do Exame de Aptidão Física, Num. 2782604 - Pág. 25/26.

Consta claramente no Edital do certame, a previsão do momento próprio para aferição da estatura, oportunidade em que é avaliado a altura do candidato, conforme dito no item 6.1 do Anexo V, do edital supracitado.

Como se pode verificar dos exames apresentados, a apelada/impetrante quer, contrariando as regras do Edital, que seja atribuído à 2ª Etapa, que aferiu sua estatura como apta, como sendo a fase correta para esta aferição, o que não é verdade, pois tal atribuição é INERENTE apenas à 3ª Etapa que a considerou INAPTA por possuir estatura inferior a exigida no item 6.1 do Anexo V, qual seja, um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m).

Assim, verifica-se que a sentença recorrida contraria as disposições editalícias em total inobservância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade, posto que os demais candidatos no concurso foram avaliados de acordo com as mesmas regras dispostas no edital, quais sejam, na 3ª ETAPA.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - GUARDA MUNICIPAL - EXAME FÍSICO - ELIMINAÇÃO - ALTURA MÍNIMA EXIGIDA - PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI Nº 9.319 DE 19 DE JANEIRO DE 2007 - PEDIDO PARA PROSSEGUIR NO CERTAME - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Em se tratando de concurso público, a análise jurisdicional se limita à observância de sua legalidade e do princípio da vinculação ao edital, o que significa dizer que não pode o Poder Judiciário substituir a banca examinadora do certame e nem se imiscuir nos critérios de avaliação legalmente previstos. 2. O Edital nº. 01/2019, em seus itens 9.3.1 e seguintes, prevê de forma expressa a altura mínima de 1,65m (um metro e sessenta e cinco centímetros) para realização da avaliação de capacidade física dos candidatos do sexo masculino, implicando na eliminação do candidato. 3. Negar provimento ao recurso. (TJ-MG - AI 10000204515639001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 28/08/2020)

“MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS – MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – ALTURA MÍNIMA – NÃO CUMPRIMENTO – EXIGÊNCIA LEGAL – SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-MS - MSCIV: 14002885020238120000 Não informada, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 08/03/2023, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 10/03/2023)”

A propósito, julgado do STJ:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. ESPECIALIZAÇÃO EM PSIQUIATRIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O aresto recorrido asseverou que o Edital fez exigência, além do diploma de curso superior de graduação de Medicina, a comprovação de especialização na área de Psiquiatria. 2. A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital.3. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no AREsp 1024837/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)”

Dito isto, verifica-se do Edital nº 01/2016/SEJUS, do Concurso Público para provimento do cargo efetivo de Agente Penitenciário (Num. 2782604 - Pág. 1/27), que tal processo seletivo consiste em cinco (05) fases, são elas:

“1.9 O Concurso Público constará de 05 (cinco) etapas, abaixo discriminadas, que serão iguais e realizadas nos mesmos dias e horários, para todos os candidatos:

a) Primeira Etapa - de caráter classificatório e habilitatório consistirá de Exame de Conhecimento – Prova Escrita Objetiva e Prova Escrita Dissertativa, que será aplicada de forma coletiva, conforme critérios estabelecidos neste Edital;

b) Segunda Etapa - de caráter habilitatório, constará de Exame de Saúde (Médico/Odontológico), conforme critérios estabelecidos neste Edital;

c) Terceira Etapa - de caráter habilitatório, compreenderá o Exame de Aptidão Física e constará de exames atléticos inerentes ao cargo, conforme previsto neste Edital;

d) Quarta Etapa - de caráter habilitatório, consistirá na aplicação de Exame Psicológico, para o qual serão adotados critérios científicos e objetivos, sendo vedada a realização de entrevistas, conforme critérios estabelecidos neste Edital;

e) Quinta Etapa - também de caráter habilitatório, consistirá na Investigação Social com a finalidade de averiguar atos da vida pregressa, bem como da vida atual do candidato, conforme critérios estabelecidos neste Edital.”

A avaliação da capacidade física encontra-se amplamente disciplinada na terceira etapa, Anexo V do referido Edital, e é de exigência obrigatória para ingresso ao cargo de Agente Penitenciário, tendo sido estabelecido no edital altura mínima de um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m) para mulheres, de acordo com o art. 18, item II da Lei Ordinária nº 5.377, de 10 de fevereiro de 2004, (Num. 2782604 - Pág. 26).

Nesse passo, conforme Exame de Aptidão Física (Num. 2782612 - Pág. 1), foi constatado que a apelada teria um metro, cinquenta e dois centímetros e três milímetros (1,52,3 m) de altura, verificando-se, outrossim, que consta do ato administrativo, que tem presunção de legitimidade, e, que resultou na eliminação do candidato.

Dessa forma, não cumprindo a exigência da altura mínima de um metro e cinquenta e cinco centímetros (1,55 m) de altura para o sexo feminino, prevista no edital e medindo a recorrida um metro, cinquenta e dois centímetros e três milímetros (1,52,3 m), deve ser reformada a sentença recorrida, para ser denegada a segurança pretendida.

 

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo PROVIMENTO deste RECURSO DE APELAÇÃO, no sentido de REFORMAR a sentença atacada, para DENEGAR A SEGURANÇA pretendida, nos termos da fundamentação.

Inverto o ônus de sucumbência.

É o voto.

 

 

Teresina, 26/10/2023