EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA E MACONHA. QUANTIDADE REDUZIDA. ANÁLISE SÍNCRONA. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, após denúncia anônima, o sentenciado foi flagranteado com as drogas em sua residência, acondicionadas em 4 invólucros, além de dinheiro em espécie, uma munição calibre .9mm, um aparelho celular, 03 (três) cordões dourados, 01 (uma) pulseira dourada e 01 (um) anel dourado da marca Bvlgari, não havendo justificativa plausível para acreditar que os entorpecentes seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado. 5. Minorante do tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0806385-18.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/01/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA E MACONHA. QUANTIDADE REDUZIDA. ANÁLISE SÍNCRONA. VETORES AFASTADOS.  PENA REDIMENSIONADA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO TRÁFICO DE ENTORPECENTES.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição.  O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, após denúncia anônima, o sentenciado foi flagranteado com as drogas em sua residência, acondicionadas em 4 invólucros, além de dinheiro em espécie, uma munição calibre .9mm, um aparelho celular, 03 (três) cordões dourados, 01 (uma) pulseira dourada e 01 (um) anel dourado da marca Bvlgari, não havendo justificativa plausível para acreditar que os entorpecentes seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado.

5. Minorante do tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por SAMUEL DA SILVA ARAÚJO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 910 (novecentos e dez) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta nos autos que o denunciado teria praticado os crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, no dia 15 (quinze) de fevereiro de 2023. Conforme o relato dos policiais, após denúncias anônimas de que estaria ocorrendo tráfico de drogas na quadra D casa 03, residencial Zequinha Freire - Vale do Gavião, endereço indicado como a residência do denunciado, a equipe deslocou-se para averiguar a situação. No referido local, após solicitar a presença do morador, Samuel da Silva Araújo apresentou-se como tal. Indagado se havia droga, respondeu que sim, e a polícia iniciou o trabalho de busca de drogas. Encontrou-se, na referida residência, 02 (duas) porções de tamanhos diferentes de substância análoga a cocaína, e 02 (duas) porções de tamanhos diferentes de substância análoga à maconha, além de uma munição de marca CBC, calibre .9mm e a quantia de R$ 145 (cento e quarenta e cinco reais) e outros objetos apreendidos, que são um celular Samsung, 03 (três) cordões dourados, 01 (uma pulseira dourada), 01 (um) anel dourado da marca Bvlgari, além de uma carteira porta cédulas, contendo a CNH e um cartão do denunciado. Diante disso, proferiu-se voz de prisão e se realizou a condução de SAMUEL DA SILVA ARAUJO à Central de Flagrantes para os procedimentos legais cabíveis.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou SAMUEL DA SILVA ARAÚJO pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal e c) o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (ID 12289184).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime imputado ao recorrente, tendo em vista os elementos concretos extraídos dos autos, tampouco que há reforma a ser promovida na parte da dosimetria (ID 12289194).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 12398002).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal e c) o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (ID 12289184).

Passo ao exame dos argumentos levantados. 

a) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes e que ele é apenas mero usuário de drogas. Reforçando a sua tese, a defesa afirma que não há elementos probatórios que indiquem que o denunciado estaria comercializando, ou que teria a intenção de comercializar, entorpecentes no momento do flagrante.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 12289186), dando conta que foram apreendidas 104,75g (cento e quatro gramas e setenta e cinco centigramas) de substância sólida, de cor branca, distribuída em 2 (dois) invólucros plásticos, que testou positivo para cocaína, além de 4,87 g (quatro gramas e oitenta e sete centigramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionadas em 2 (dois) invólucros plásticos, com resultado positivo para maconha. 

Além disso, foi apreendido com o acusado uma munição calibre .9mm, a quantia de R$ 145 (cento e quarenta e cinco reais), um celular Samsung, 03 (três) cordões dourados, 01 (uma pulseira dourada), 01 (um) anel dourado da marca Bvlgari e uma carteira porta cédulas contendo a CNH e um cartão do acusado.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Amarildo Carlos de Oliveira Costa, policial civil, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) Que receberam uma denúncia e foram investigar nas imediações; que passaram dois dias observando o movimento na casa de SAMUEL; que tinha um movimento estranho; que bateram no portão da casa de SAMUEL e o mesmo atendeu; que pediram para dar uma olhada na casa e o acusado liberou; que ao entrarem na casa se depararam com a droga; que a casa era murada; que fizeram observações durante dois dias; que não chegaram a abordar ninguém durante as campanas, até para não espantar; que o local era uma residência; que durante as observações viu que SAMUEL morava na residência; que no dia da diligência o acusado estava sozinho em casa; que depois da abordagem conversaram com a vizinha, que parece que a casa pertencia a esta e era alugada; que era uma residência normal e pequena; que a droga estava em cima da cama ou no guarda roupa, que pode precisar que estava no quarto; que não lembra quem encontrou a droga; que SAMUEL assumiu que a droga era dele; que o acusado estava sozinho em casa; que ele, particularmente, não conhecia o acusado; que a ocorrência decorreu da averiguação de uma denúncia anônima recebida; que da entrada da casa não dava para ver a droga; que o entorpecente estava dentro da casa; que perguntaram a SAMUEL se tinha droga em casa e o mesmo disse que sim e foi mostrar; que foi uma ocorrência tranquila; que não sabe se o acusado é faccionado; que quando pediram permissão para entrar na casa disseram que já sabiam que ele estava com movimento estranho na casa e pediram para o mesmo falar logo a verdade; que pediram para o acusado facilitar o trabalho da polícia e o mesmo foi acenando; que foram no quarto do acusado e facilmente acharam a droga; que não recorda se foi apreendida balança.”

A outra testemunha de acusação, o policial militar Raimundo Jairo Torres Alves, declarou em juízo:

“(...) Que receberam denúncia, apontando que “SAMUEL estava demais com a venda de entorpecente”; que receberam muitas denúncias e foram averiguar, oportunidade em que efetuaram a prisão de SAMUEL com a droga; que não recorda onde estava a droga; que o policial Amarildo foi quem encontrou a droga; que a droga foi mostrada para o policial Amarildo; que não chegou a visualizar movimento de pessoas entrando e saindo da casa do acusado; que era uma casa não muito grande; que o acusado morava na casa com a família; que o acusado apresentou onde estava a droga; que não recorda se foi apreendida balança; que SAMUEL disse que a droga era para consumo; que o acusado estava tomando banho e apareceu de toalha.” (grifo nosso)”

Por sua vez, a testemunha de acusação Hilton Barbosa Lima, policial civil, afirmou na audiência de instrução:

“(...) Que a ocorrência derivou do recebimento de uma denúncia; que foi convidado para fazer essa diligência, pois disseram que “naquele local” havia movimentos estranhos, supostamente de venda de entorpecentes, segundo as informações que chegaram; que foram até o local no turno da manhã, por volta de 11:00 horas e se depararam com essa situação; que foi vista movimentação de pessoas nesse local; que foram feitas observações durante aproximadamente dois dias; que tinham a denúncia e viram movimentações estranhas, tendo resolvido fazer a abordagem no local; que não recorda quem encontrou a droga; que não foi ele quem encontrou a droga; que ficou na retaguarda e não entrou na residência, tendo ficado na cobertura do lado de fora; que os policiais Jairo e Amarildo entraram na casa; que não conhece a região, mas ouve falar que é perigosa; que conversou com o acusado dentro da viatura e na Central de Flagrantes; que SAMUEL preferiu ficar em silêncio; que ficou do lado de fora e conversou com uma vizinha, tendo esta dito que SAMUEL morava na residência há dois anos, que o imóvel era alugado, e era uma pessoa “de bem”; que quando estava do lado de fora percebeu que um carro chegou e parou bem no portão; que não abordou a pessoa desse carro porque estava sozinho; que estava parado um pouco distante da residência; que o condutor desse carro notou a presença da polícia e saiu em alta velocidade; que no dia da ocorrência ficou do lado de fora e a única coisa que observou foi esse veículo, salvo engano de cor preta, chegando e parando bem na frente da residência; que estava na esquina da rua, em viatura descaracterizada; que acha que o condutor do veículo preto viu os policiais “lá na frente” e saiu do local em alta velocidade; que achou muito estranha a chegada desse veículo.”

O acusado, em seu depoimento em juízo, em suma, assumiu a propriedade das drogas apreendidas, contudo, negou a traficância. Ele afirmou ser usuário e que havia adquirido as drogas devido à época de carnaval, que os entorpecentes seriam consumidos com amigos e primos. Vejamos o teor do seu depoimento em juízo:

“Que é trabalhador autônomo e possui, juntamente com seu irmão, uma pizzaria na casa de sua mãe, no bairro Planalto Uruguai, nesta capital; que na época dos fatos já exercia a mencionada atividade e auferia renda variável; que já respondeu a um processo no ano de 2017, tendo sido condenado por tráfico de drogas; que a droga apreendida nestes autos era para seu consumo; que era uma quantidade razoável de maconha e outra de cocaína; que adquiriu a droga através de um rapaz gordinho, cujo nome não sabe informar, por cerca de R$ 3.000,00 (três mil reais), que ele e seus amigos dividiram o valor para consumir no carnaval, que amigos e primos seus viriam no carnaval e comprou para consumirem e não ficar indo direto em boca de fumo; que o valor foi dividido por sete pessoas; que pagou a droga com o seu dinheiro e depois receberia a quantia dos seus amigos; que a droga era para curtirem no carnaval; que faz uso de maconha; que a droga era muita em razão da quantidade de pessoas, para não ficar indo direto em boca de fumo; que a munição calibre 9 mm. era para ser utilizada em um cordão; que nunca sequer pegou em uma arma; que não sabe o motivo de existir denúncia apontando que sua casa funcionaria como um boca de fumo; que os policiais chegaram em sua casa e disseram que ele estava protegendo um fugitivo da polícia e que tinha arma no local, não tendo falando que a denúncia era de tráfico de drogas; que a droga estava dentro do seu quarto; que mora no imóvel com sua filha e sua esposa; que consumia a droga em casa e “era mais maconha”; que a cocaína era para o carnaval e não tinha costume de utilizar este entorpecente; que desconhece o dinheiro apreendido; que não tinha dinheiro em sua casa; que os cordões folheados Rommanel e os anéis eram seus; que não vende drogas; que não estava guardando a droga a mando ou pedido de alguém; que possuía a droga para consumir no carnaval; que não é faccionado; que achou irregular a sua prisão, pois os policiais chegaram em sua casa sem Mandado e invadiram o imóvel, tendo dito que ele estava dando abrigo a um fugitivo da Polícia e tinha arma em casa, jamais afirmando que tinham denúncia de tráfico de drogas; que foi ele quem indicou onde estava a droga na sua casa; que possui Ensino Médio Completo; que morava na casa há dois anos; que nunca teve problema com vizinhos; que ele e sua esposa são responsáveis pela manutenção da residência.”

Assim, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu tinha em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao analisar os autos, constato que o réu foi surpreendido com dois tipos de entorpecentes, com dinheiro em espécie, e preso em flagrante após a polícia ter feito campanas e observado o tráfego incomum de pessoas na residência, não havendo justificativa plausível para acreditar que o réu seria mero usuário de drogas.

Apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida não ser de grande monta, não se vislumbra compatibilidade com o simples uso (aproximadamente cem gramas de cocaína). Noutro norte, a quantia em dinheiro apreendida e o histórico criminal do acusado (reincidente específico) fortalecem a verificação da prática delitiva em comento.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão de dos tipos de drogas em quantidade incompatível com a figura de um usuário, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da aplicação da pena no mínimo legal

A Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal, sem, contudo, discorrer por qual fundamento a decisão merece, neste ponto, ser reformada.

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da natureza e quantidade das drogas, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos a fundamentação que consta na sentença:

“Estabelecidas as balizas acima, passo à dosimetria da pena de SAMUEL DA SILVA ARAÚJO.

Inicialmente, analiso as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, além das moduladoras preponderantes previstas especificamente no art. 42 da Lei nº 11.343/2006:

Culpabilidade: normal à espécie.

Antecedentes: inobstante o réu ostentar condenação definitiva na Ação Penal nº 0008362-88.2017.8.18.0140 (ApCrim 0757790-25.2020.8.18.0000), que tramitou nesta Vara Criminal (trânsito em julgado em 01/07/2021), deixo para considerar essa circunstância tão somente por ocasião da segunda fase da dosimetria, de sorte a não incorrer em bis in idem.

Conduta Social: inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: sem elementos para uma valoração negativa.

Motivos: o motivo do crime, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal.

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi.  No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente à elementar do tipo penal. A conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Natureza da droga: diante do elevado potencial lesivo da cocaína, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.

Quantidade da droga: apreendida a significativa quantidade de 109,62 g (cento e nove gramas e sessenta e dois centigramas) de substância entorpecente, entre cocaína e maconha, valoro negativamente o presente vetor.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (FEVEREIRO/2023).”

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL consigna a apreensão de 104,75 g (cento e quatro gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína e 4,87 g (quatro gramas e oitenta e sete centigramas) de Cannabis sativa Lineu.

Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, é de pequena monta. Vejamos: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.

2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).

(...)

6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Logo, considerando que o aumento por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, o aumento de 17 meses sobre a pena mínima (critério utilizado na origem), para ambos os vetores em conjunto, revela-se adequado e suficiente para a atingir os fins desejados pelo legislador.

c) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Réu reincidente

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Não há causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos, considerando a já externada condenação transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0008362-88.2017.8.18.0140 (ApCrim 0757790-25.2020.8.18.0000), configuradora de reincidência.”

Na verdade, a negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Conforme se observa, o apelante é reincidente específico.

A esse respeito, os seguintes precedentes elucidam a questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF.

3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo.

2. A pena base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, tendo em vista o tipo de droga e sua capacidade nociva, o comportamento reprovável do apenado, que tentou inverter os fatos imputando a conduta criminosa aos policiais, bem como pelo fato de ter cometido o crime estando em livramento condicional em razão de outro crime.

3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 662.329/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

 

Assim, considerando que o apelante não preenche os requisitos necessários para fazer jus ao benefício previsto no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes da natureza e quantidade da droga, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 600 (seiscentos) dias-multa. 

2ª FASE

Não há circunstâncias atenuantes, entretanto o magistrado reconheceu a agravante prevista no art. 61, I do Código Penal (reincidência - processo nº 0008362-88.2017.8.18.0140), motivo pelo qual fixo a pena intermediária em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, por se tratar de réu reincidente específico.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

In casu, o apelante não preenche os requisitos contidos no art. 44, I, II, do CP, não fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.