EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. POSSE DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ACUSADA PRESA NA POSSE DE APROXIMADAMENTE MEIO QUILO DE COCAÍNA. ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. QUANTIDADE EXPRESSIVA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REVISÃO DO CRITÉRIO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA AFASTAR O CRITÉRIO IDEAL DE 1/6 ESTABELECIDO PELO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. TEMA 712 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801168-69.2021.8.18.0073 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/10/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801168-69.2021.8.18.0073
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: São Raimundo Nonato / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Bianca Ferreira da Silva
DEFENSORA PÚBLICA:  Osita Maria Machado Ribeiro Costa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. POSSE DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ACUSADA PRESA NA POSSE DE APROXIMADAMENTE MEIO QUILO DE COCAÍNA. ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. QUANTIDADE EXPRESSIVA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REVISÃO DO CRITÉRIO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA AFASTAR O CRITÉRIO IDEAL DE 1/6 ESTABELECIDO PELO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. TEMA 712 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para utilizar o critério ideal de 1/6 (um sexto) na redução decorrente da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim como estabelecer a fração de redução derivada da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 2/3 (dois) terços, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal, na forma do voto do Relator.”

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  04 de outubro de 2023. 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Bianca Ferreira da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de São Raimundo Nonato, que CONDENOU a apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) Redução da pena-base para o mínimo legal; b) Aplicação da fração 1/10 para a circunstância considerada negativa; c) Aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6; d) Diminuição da pena no patamar de 2/3 art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e) Aplicação do Princípio da Insignificância para o delito de Posse de munição.

Nas contrarrazões, o parquet de primeiro grau pugnou pelo total improvimento do recurso, destacando que a conduta da acusada/apelante apresenta um significativo grau de reprovabilidade, fato que impossibilita o reconhecimento da atipicidade material ou, até mesmo, a aplicação do princípio da insignificância.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

 

 

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – TESE ABSOLUTÓRIA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA

Requer a defesa a absolvição da recorrente em relação à imputação da prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, aduzindo, para tanto, que “[está] ausente no caso dos autos qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, razão pela qual a recorrente deve ser absolvida por atipicidade da conduta, levando em consideração que eram apenas 04 (quatro) munições isoladas e desacompanhas de arma de fogo”.

Pois bem. O Direito Penal é pautado pelo princípio da intervenção mínima, que se caracteriza pela atuação de maneira subsidiária e somente se justifica quando inexistir outra forma de ser tutelado o bem jurídico em questão.

Como desdobramento do princípio da intervenção mínima, foi concebida pela Doutrina a teoria da infração bagatelar, lastreadas nos princípios da insignificância (bagatela própria) e da bagatela imprópria. Confira-se, a propósito do tema, o escólio de Rogério Sanches Cunha:

Na bagatela própria não se aplica o direito penal em razão da insignificância ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.  A ninharia é de tal ordem que o interesse tutelado pela norma, não obstante o ato praticado pelo autor, não sofreu nenhum dano ou ameaça de lesão relevante. (...) É o que ocorre, por exemplo, com a subtração de um frasco de shampoo de uma grande rede de farmácia. Embora formalmente típica (prevista em lei como crime de furto, art. 155 do CP), a conduta é atípica sob o enfoque material (carecendo de relevante e intolerável ofensa ou ameaça de ofensa ao bem jurídico). Já na bagatela impropria, conquanto presentes o desvalor da conduta e do resultado, evidenciando-se conduta típica (formal e materialmente), antijurídica e culpável, a aplicação da pena, considerando as circunstâncias do caso concreto, em especial o histórico do autor do fato, torna-se desnecessária. (...) Imaginemos agente primário que, depois de furtar coisa com significado econômico para a vítima, se arrepende e devolve o objeto subtraído. Pela letra da lei, teria o autor praticado crime (fato formal e materialmente típico, ilícito e culpável), merecendo, ao final do processo, o beneplácito do arrependimento posterior, causa de diminuição da pena. Para os adeptos da bagatela imprópria a solução pode ser outra. O magistrado, analisando as circunstâncias do caso concreto, estaria autorizado a absolver se concluir que a pena, na hipótese, é desnecessária, inócua, contraproducente. (Manual de Direito Penal. Parte Geral. 8ª edição - 2020 - Editora JusPodium) 

Do exposto, extrai-se que a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, depende de que esta seja de tal modo irrelevante que não seja razoável a imposição da sanção.

No entanto, esse princípio não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal.

A Suprema Corte firmou o entendimento de que, para a configuração do delito de “bagatela”, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva. A propósito:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes. (HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.)

Desta forma, resta evidente que a análise de sua aplicação não se limita, tão somente, à subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista, sendo necessário, também, um juízo de valor acerca das circunstâncias que permeiam o caso concreto.

Em relação aos crimes de posse e porte de arma de fogo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os tipos penais em apreço são de perigo abstrato, sendo prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo. A propósito:

“Nos termos do entendimento desta Corte, o crime de posse ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta (ou de simples atividade), ou seja, consuma-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo. Precedentes. (AgRg no AREsp 1631613/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

 “O simples porte de arma de fogo, acessório ou munição, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independentemente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. O tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal (AgRg no REsp 1.434.940/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 4/2/2016).

Desta forma, não há falar em atipicidade material da conduta atribuída ao apelante, porque o simples fato de possuir uma arma de fogo ou munições à margem do controle estatal, caracteriza o tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, principalmente porque o bem jurídico tutelado pela norma penal não é a incolumidade física de outrem, mas a segurança pública e a paz social, efetivamente violadas.

Não ignoro que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela aplicabilidade do princípio da insignificância em situações específicas de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil, que denote a incapacidade de gerar perigo à incolumidade pública (REsp n. 1.699.710/MS e AgInt no REsp n. 1.704.234/RS)

Entretanto, a própria Corte da Cidadania possui entendimento consolidado no sentido de ser inadequada a aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse de munição no contexto de tráfico de drogas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. POSSE DE SEIS CARTUCHOS DE USO PERMITIDO, SENDO 5 SEM PROJÉTEIS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AUSÊNCIA DE ARMAMENTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DO TRÁFICO.
1. (...)
2. A partir do julgamento do EREsp 1853920/SC pela Terceira Seção, "o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (EREsp 1853920/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
3. Considerando a jurisprudência desta Corte Superior, e o contexto em que foi encontrada a munição - seis cartuchos íntegros (cinco sem projéteis), de uso permitido -, de flagrante de tráfico com a apreensão de certa quantidade de drogas (5,4g de maconha, dois comprimidos de ecstasy, e um seguimento de LSD), sendo destacada, ainda, a vivência delitiva do paciente, reincidente e com ação penal em andamento pela prática de outro crime, resta evidenciada a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço (a incolumidade pública), de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 707.513/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSIGNIFICÂNCIA. POSSE DE MUNIÇÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. A decisão agravada não conheceu a impetração por ser substitutiva de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício por verificar não ser adequada a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de munição em contexto de tráfico de drogas. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior.
2. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 708.961/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DE PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta.
Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância.
2. Essa conclusão não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via do recurso especial. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para aplicar o mencionado princípio em relação ao crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.086.305/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Assim, demonstrada a reprovabilidade do comportamento delituoso, visto que a recorrente detinha a posse munições de arma de fogo no contexto de tráfico de drogas, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico.

TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA PENAL – REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis à acusada as circunstâncias da natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Natureza e quantidade da substância ou do produto: a substância entorpecente consiste em cocaína, cujo alto poder de dependência física e psíquica é elevado e superior que a maioria das demais drogas ilícitas. De fato, estudos científicos revelam que a toxicodependência decorrente da cocaína é em torno de 90% (noventa por cento) e extremamente maior do que a resultante de drogas como a maconha.
Além disso, a quantidade apreendida é significativa e apta a alcançar relevante número de usuários, uma vez que consistente em 469 g (quatrocentos e sessenta e nove gramas), distribuídas em 49 (quarenta e nove) volumes plásticos”.

Nesse cenário, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria é inidônea.

Delimitado o escopo do presente apelo, passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito:

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

QUANTIDADE DA DROGA

Outrossim, no campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com a acusada (469 g cocaína), autoriza a exasperação da pena-base. Esse entendimento baliza-se em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020.)

A prisão provisória foi concretamente fundamentada para a garantia da ordem pública, pois foi ressaltada a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendida, aproximadamente 500g de cocaína. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior de Justiça’ (AgRg no HC n. 585.393/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 4/8/2020.)

Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa das vetoriais da natureza e da quantidade da droga, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

CRITÉRIO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Requer a defesa a utilização, no cálculo da pena-base, do patamar de aumento de 1/10 (um décimo) para cada circunstância judicial valorada negativamente.

Conforme consignado alhures, inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nada obstante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal. Confira-se:

"Na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Na espécie, verifica-se que o juiz sentenciante adotou a fração 1/10 (um décimo) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, como critério de aumento na primeira fase da dosimetria. Explica-se:

O crime pelo qual a apelante foi sentenciada (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) prevê pena de reclusão, de cinco a quinze anos, e multa. Assim, o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal é de 10 (dez) anos.

Assim, ao utilizar-se a fração de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo de 10 (dez) anos, como requerido pela apelante, cada uma das duas vetoriais negativadas importa no acréscimo de 01 (um) ano à pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas.

Somando-se os 02 (dois) anos decorrentes da valoração negativa dos vetores da natureza e quantidade da droga aos 05 (cincos) anos referentes ao mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas, chega-se ao resultado de 07 (sete) anos de reclusão, quantum em que foi fixada a pena-base.

À luz do exposto, verifica-se que o pleito formulado pela recorrente carece de interesse recursal, porquanto já acolhido pelo Juízo de primeiro grau.

 TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA PENAL – DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Pleiteia a defesa a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja aplicado o patamar de 1/6 em relação à atenuante da confissão espontânea.

De início, importa consignar que, ante a inexistência de critérios definidos pela legislação para valorar as circunstâncias atenuantes ou agravantes, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar como ideal o patamar de valoração de 1/6 para cada circunstância atenuante ou agravante prevista individualmente no caso concreto, de forma a uniformizar a jurisprudência e não permitir diferenciação de critérios empregados em julgamentos que decidem fatos semelhantes. Confira-se:

“(...) na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes” (HC n. 450.201/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019).

Nada obstante, não há que se perder de vista que o referido entendimento firmado pela Corte Superior não inviabiliza a redução da pena em fração inferior a 1/6, desde que fundamentado nas circunstâncias que permeiam o caso concreto, a exemplo da hipótese de confissão qualificada^[1]_.

Como se vê, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação de fração de redução inferior ao critério ideal Superior Tribunal de Justiça exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

In casu, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível inferir, portanto, quais as circunstâncias que levaram o julgador a se afastar do critério ideal adotado pela Corte da Cidadania.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devida a reforma da sentença condenatória, a fim de que seja adotada, em decorrência da incidência da atenuante da confissão espontânea, a fração de redução de 1/6 (um sexto).

TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA PENAL – DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer a defesa a adoção do patamar de 2/3 (dois terços), a fim de reduzir a pena da recorrente, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça

No caso em apreço, a sentença condenatória adotou a fração de redução de 1/6 (um sexto), sob os fundamentos a seguir reproduzidos:

“Presente a causa de diminuição do §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme acima exposto. Considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas, sobretudo a natureza e a quantidade da substância entorpecente, entendo que o grau de diminuição deve ser no fixado no mínimo legal, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto)”.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Não obstante o exposto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena nas primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desta forma, na escolha da fração de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais ou preponderantes, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

No caso, diante da impossibilidade de se utilizar a natureza e a quantidade da droga na terceira fase da dosimetria, uma vez que os referidos vetores já foram utilizados para exasperar a pena-base, impõe-se a reforma da sentença condenatória, de modo a aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presente duas circunstâncias desfavoráveis ao acusado, mantenho a pena-base fixada pelo juízo a quo em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual reduzo a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não incidem outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Incide a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual aplico à pena intermediária a fração de redução de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Não incidem causas de diminuição ou de aumento de pena, motivo pelo qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003)

À consideração de que o cálculo dosimétrico referente ao crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 não foi objeto de irresignação recursal, mantenho a pena definitiva fixada pelo juiz sentenciante em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prescrita pelo art. 69 do CP, procedo à soma das penas impostas aos dois crimes praticados pela recorrente, para fixar a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga foram consideradas desfavoráveis à ré.

Não desconheço que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

No entanto, no caso dos autos, em que pese a alta nocividade do entorpecente apreendido com a acusada, verifico que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, sobretudo em razão da inexistência de outras ações penais em desfavor da ré.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.5. (...) (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)"

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para utilizar o critério ideal de 1/6 (um sexto) na redução decorrente da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim como estabelecer a fração de redução derivada da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 2/3 (dois) terços, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] AgRg no AREsp 1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020.

 

Teresina, 04/10/2023