EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. PREJUDICADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TAXA FUNEF SOBRE INCENTIVOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE AMPARO NO SISTEMA TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO TJPI. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Em razões, o agravante alega a ilegitimidade ad causam, contudo, da detida leitura da decisão agravada em nada se pronunciou quanto a referida preliminar. 2. Os precedentes desta Corte Estadual têm se consolidado no sentido de considerar ilegal o condicionamento da fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes ao depósito de valor para o FUNEF. 3. Decisão agravada que encontra-se satisfatoriamente fundamentada e harmônica ao entendimento desta Corte. 4. As demais questões deduzidas na exordial do recurso não foram objeto de avaliação pelo Juízo a quo, de modo que sua análise por ocasião do presente Agravo afronta o princípio do duplo grau de jurisdição, o que implica, de consequência, em supressão de instância. 5. Recurso não provido. Decisão mantida. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0753194-27.2022.8.18.0000 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 15/12/2023 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0753194-27.2022.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

ORIGEM: 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUÍ

PROCURADORA GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

AGRAVADA: A. M. FARMA MEDICAMENTOS EIRELI - EPP

ADVOGADA: YSA ARAÚJO GONÇALVES (OAB/PI N°. 18.294-A)

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. PREJUDICADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TAXA FUNEF SOBRE INCENTIVOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE AMPARO NO SISTEMA TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO TJPI. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Em razões, o agravante alega a ilegitimidade ad causam, contudo, da detida leitura da decisão agravada em nada se pronunciou quanto a referida preliminar. 2. Os precedentes desta Corte Estadual têm se consolidado no sentido de considerar ilegal o condicionamento da fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes ao depósito de valor para o FUNEF. 3. Decisão agravada que encontra-se satisfatoriamente fundamentada e harmônica ao entendimento desta Corte. 4. As demais questões deduzidas na exordial do recurso não foram objeto de avaliação pelo Juízo a quo, de modo que sua análise por ocasião do presente Agravo afronta o princípio do duplo grau de jurisdição, o que implica, de consequência, em supressão de instância. 5. Recurso não provido. Decisão mantida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pois, preenchidos os pressupostos processuais de sua admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo ia decisão atacada em seus termos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento (ID 6776301) interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão interlocutória proferida pelo D. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER LIMINAR (Processo nº 0825324-17.2021.8.18.0140), em que o Juízo a quo deferiu parcialmente o pedido da tutela de urgência antecipada para suspender a eficácia da Lei estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF(Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal), bem como determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigência do depósito de 10% (dez por cento) do valor do benefício fiscal usufruído pela autora/agravada, a título de fundo de equilíbrio fiscal, possibilitando a empresa autora continuar usufruindo do seu benefício fiscal nos termos previstos no referido Decreto concessivo, sem qualquer redução, até o julgamento de mérito da demanda.

Irresignado com a decisão proferida, o Estado do Piauí alega, preliminarmente, a ilegitimidade ativa ad causam, o que atrai a aplicação do art. 485, VI, do CPC, caso contrário, requer a produção de prova pericial.

No mérito, sustenta que o pedido da autora/agravante implica em violação ao art.3º do CTN, visto que o recolhimento ao FUNEF não consiste em natureza tributária, mas mera disciplina das condições para fruição de benefícios fiscais no Estado do Piauí.

Segue argumentando que a Lei Estadual n° 6.875/2016 promove apenas uma revisão nas condições de crédito presumido concedido mediante regime especial, pois o art. 25 do referido regramento condiciona a fruição dos benefícios fiscais de ICMS ao depósito do montante equivalente a 10%(dez por cento) do valor desses incentivos no Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, não instituindo, portanto, nova espécie tributária.

Aduz que a norma impugnada, ao dispor sobre a fruição dos benefícios fiscais de ICMS, limita-se a tratar do próprio imposto há muito tempo instituído, o qual se insere na competência tributária dos Estados-membros, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal.

Alude que a Lei nº 6.146/2011, que ampara o regime especial em que a autora está enquadrada, estabelece em seu art. 6º, §1º, que o ato autorizativo para fruição do diferimento e do crédito presumido do ICMS não gera direito adquirido, podendo o Estado rever o incentivo concedido a qualquer momento, uma vez que tal ato não altera a base de cálculo do tributo, mas sim gera um desconto no valor final devido pelo contribuinte.

Menciona que afigura-se impertinente a alegação de violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CF), pois a Lei nº 6.875/2016 foi publicada em 04 de agosto de 2016, mas passou a produzir efeitos apenas em 02 de janeiro de 2017.

Informa, ainda, que a proibição de vinculação prévia de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa objetiva visa preservar a discricionariedade do Poder Público acerca da execução do orçamento, possibilitando a alocação dos recursos arrecadados de acordo com as prioridades estabelecidas pelos entes governamentais, não tendo, a mencionada Lei instituído nenhum fundo especial, com as características e natureza previstas nos arts. 71 a 74, da Lei nº 4.320/64.

A agravante insurge-se ao fato de que a medida liminar concedida na origem tratar-se de medida irreversível, pois não há como assegurar a devolução de todos os valores que deixarão de ser recolhidos aos cofres públicos.

Por fim, requer o provimento do recurso para cassação liminar concedida pelo juízo a quo (ID 6776301).

Foi proferido despacho pelo Eminente Desembargador Olímpio José Passos Galvão (ID 6957414), determinando a intimação da agravada a fim de apresentar suas contrarrazões recursais, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em suas contrarrazões, a agravada relata que possui um incentivo fiscal (regime especial de tributação) concedido pelo Governador do Estado do Piauí, através da portaria (regime especial de tributação nº 111/2018), através da PORTARIA SUPREC 123/2018, prorrogado pela portaria SEFAZ/PI SUPREC/UNATRI/GENTRI n° 203/2020, PARECER SEFAZ-PI/SUPREC/UNATRI/GENTRI n° 78/2021, e suas prorrogações, conforme (anexo), referendado pelo Parecer UNATRI (Unidade de Tributação) nº 268/2018, na forma do art.55 da Lei nº4.257/89 (lei do ICMS-PI) que permite à empresa utilizar um “RECOLHIMENTO DIFERENCIADO DO ICMS”, de nº 028/2016(regime especial de tributação para geração de empregos aplicável as empresas atacadistas).

Aduz que o §1º, do art. 25, da Lei nº 6.875/2016 ao condicionar a continuidade dos benefícios fiscais anteriormente concedidos (de forma legal) à exigência do pagamento de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou benefício fiscal concedido, significa na prática uma redução de benefício fiscal concedido por prazo certo e mediante o preenchimento de todos os requisitos previstos na legislação em vigor. Destaca, ainda, que é vedado reduzir percentual de incentivo fiscal no curso do prazo concedido, haja vista que o mesmo pode fazê-lo ao término do prazo, ou em eventuais renovações.

Pugna pelo improvimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão recorrida (ID 6852063).

O Ministério Público Superior, manifestou-se pela ausência de interesse que justifique a sua intervenção no feito (ID 10064136).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

 

 

I. DA ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do AGRAVO DE INSTRUMENTO.

 

II. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

 

Em razões, o agravante alega a ilegitimidade ad causam, uma vez que para o pedido de repetição de indébito de tributos indiretos, como é o caso do ICMS, sujeita o contribuinte à comprovação documental da não repercussão financeira, na forma do art. 166 do CTN.

Contudo, da detida leitura da decisão agravada em nada se pronunciou quanto a referida preliminar.

Assim, por não ter sido submetida à apreciação do magistrado a quo, não sendo objeto da decisão agravada, a manifestação desse órgão ad quem sobre a questão poderia configurar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Sobre a questão, válidos são os ensinamentos da doutrina especializada, senão vejamos:

 

O tribunal (ad quem) não pode conhecer de matérias não abordadas pelo juiz recorrido (a quo), sob pena de supressão de instância. Os temas, portanto, não expressamente abordados na instância que proferiu a decisão recorrida, não podem, em princípio, ser examinados pelo tribunal. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 506).

Neste sentido, cito jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES IRREGULARIDADE REPRESENTAÇÃO E INDEVIDA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA -ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - REQUISITOS - ANOTAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA AÇÃO À MARGEM DA MATRÍCULA DO IMÓVEL - POSSIBILIDADE. É vedado ao Juízo ad quem apreciar matéria não analisada pelo magistrado a quo, sob pena de caracterizar supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. São pressupostos para concessão da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, e, ainda, a reversibilidade dos efeitos da decisão. Quando verifica-se a ausência da participação dos herdeiros do antigo proprietário na ação de adjudicação, reputa-se prudente e suficiente a anotação junto à matrícula do bem da existência da demanda judicial, mormente como forma de prevenir eventual direito de terceiro de boa-fé.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0000.23.004387-9/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/06/2023, publicação da súmula em 01/06/2023).

Portanto, prejudicada a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam.

 

II. DO MÉRITO RECURSAL

 

O cerne da questão versa sobre o pedido da empresa requerente/agravada formulado em se de tutela de urgência quanto à suspensão da eficácia da lei estadual nº 6.875/16 que institui o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FUNEF, alegando a sua inconstitucionalidade, bem como para suspender crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelo autor, a título de fundo de equilíbrio fiscal.

Cumpre ressaltar que o objeto de apreciação do agravo de instrumento deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

Assim, por não comportar a ampla devolutividade da matéria sob litígio, no caso em apreço, resta inviável qualquer análise sobre o mérito da ação declaratória, cuja apreciação fica reservada à cognição exauriente do Juízo a quo, após a devida instrução probatória, limitando-se este Juízo ad quem a verificar se estão presentes, no caso em análise, a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar ora atacada pela parte agravante.

Inicialmente, cumpre destacar que os efeitos da decisão que deferiu parcialmente o pleito liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se constitui irreversível.

Neste sentido, caso a liminar venha a ser posteriormente revogada, a aludida exação voltará a incidir e os valores referentes ao período de vigência da medida poderão ser regularmente cobrados mediante respectiva execução fiscal.

Portanto, entendo ausente qualquer vedação, do ponto de vista processual, à concessão da liminar na origem.

Quanto a alegação do agravante de que os incentivos fiscais podem ser revistos e revogados a qualquer tempo pelo Estado, porquanto diz respeito à instituição de taxa e não à revogação de benefício fiscal, comungo com a fundamentação trazida pelo magistrado a quo, que reconheceu a probabilidade do direito alegado, pois entendeu impertinente a conduta de redução de benefício fiscal concedido por prazo certo e mediante o preenchimento de todos os requisitos previstos na legislação em vigor.

Ocorre que, por meio da Lei Estadual nº 6.875/16 foi instituído o FUNEF – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, que, conforme §1º do art. 25 da referida lei, tendo condicionado a manutenção de benefícios fiscais das empresas beneficiárias ao recolhimento de taxa de 10% (dez por cento) sobre o montante dos respectivos incentivos fiscais, sob pena de perda definitiva de tais benefícios, in verbis:

Lei nº 6.875/2016

Art. 25. Fica instituído no Estado do Piauí, a partir de 02 de janeiro de 2017, o Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico e/ou de Equilíbrio Fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento. (Conv. ICMS 17/17) (NR)

§ 1º O fundo de que trata o caput será constituído com a receita proveniente do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou benefício concedido, a ser recolhido pelos contribuintes do ICMS beneficiários de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, e os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos.

§ 2º A fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes fica condicionada a que as empresas beneficiárias depositem no fundo a taxa de que trata o § 1º deste artigo.

§ 3º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos §§ 1º e 2º por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício.” 

Inclusive, os precedentes desta Corte Estadual têm se consolidado no sentido de considerar ilegal o condicionamento da fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes ao depósito de valor para o FUNEF, vejamos:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA FUNEF SOBRE INCENTIVOS FISCAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. FATO GERADOR EM DESCONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Estabelecendo como premissa a irrelevância da denominação consignada ao tributo ou exação, a qual deve ser caracterizada, segundo o art. 4º do CTN, de acordo com o fato gerador da respectiva obrigação, observa-se que a lei estadual institui espécie que, aparentemente, não se ajusta àquelas previstas constitucionalmente. 2. Observa-se que a exação imposta tem como fato gerador o recolhimento de benefício fiscal relativo ao ICMS, não se verificando, a princípio, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia. 3. Neste contexto, a despeito das alegações formuladas pela Agravante, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo Estado do Piauí para a reforma da decisão recorrida e a consequente cobrança da exação, nos moldes definidos na Lei 6.875/2016, de modo que a decisão liminar recorrida deve ser mantida. 4. Agravo conhecido e improvido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0753200-34.2022.8.18.0000 | Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 27/01/2023).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - COBRANÇA TAXA FUNEF - LEI ESTADUAL Nº 6.875/16 - FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS - INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - POSSIBILIDADE (ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL) – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos fundamentos da decisão que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria nela discutida; 2. A exação que se pretende afastar tem como fato gerador a concessão de benefício fiscal relativo ao ICMS, consoante disposto no art. 25, § 1º da Lei Estadual 6.875/16, inexistindo, pois, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia, impondo-se reconhecer que a taxa em apreço afronta sobremaneira a Constituição Federal e o CTN (art.146 da CF/88). Precedentes; 3. Portanto, agiu com acerto o magistrado singular ao conceder, em parte, a tutela antecipada, tendo em vista que se encontram presentes, na espécie, os pressupostos legais, impondo-se então a manutenção da decisão agravada na sua integralidade. 4. As demais questões deduzidas na exordial do recurso não foram objeto de avaliação pelo Juízo a quo, de modo que sua análise por ocasião do presente Instrumento afronta o princípio do duplo grau de jurisdição, o que implica, de consequência, em supressão de instância; 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - AI 0755544-56.2020.8.18.0000 Rel. Pedro de Alcântara da Silva Macedo - 5ª Cam. Dir. Público - Data do Acórdão: 09/03/2022).

Assim, a despeito das alegações formuladas pelo Agravante, não vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo Estado do Piauí para a reforma da decisão recorrida e a consequente cobrança da exação, nos moldes definidos na Lei 6.875/2016, de modo que a decisão liminar recorrida deve ser mantida.

III – DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pois, preenchidos os pressupostos processuais de sua admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo ia decisão atacada em seus termos.

 É o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pois, preenchidos os pressupostos processuais de sua admissibilidade, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo ia decisão atacada em seus termos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data e assinatura registradas no sistema eletrônico.