EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO CONFIGURADA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pena-base. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 2. A análise da sentença evidencia que o magistrado sentenciante exasperou a pena-base em fração bem superior à de 1/6 sobre a pena mínima cominada ou a de 1/8 sobre o intervalo das penas previstas em abstrato, sem nenhuma justificativa substancial para esse acréscimo. Pena-base redimensionada. 3. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 4. Da prescrição da pretensão punitiva. O apelante teve a sua pena reduzida para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 15, da Lei nº 10.826/2003. Considerando a pena cominada, a prescrição se regula pelo prazo de 8 (oito) anos, a teor do artigo 109, IV, do Código Penal. Ao considerar o lapso temporal entre os marcos interruptivos, bem como o prazo prescricional a ser aplicado, não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. 5. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, sem prejuízo da substituição por penas restritivas de direitos conforme o consignado na decisão, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001087-88.2014.8.18.0077 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/08/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO CONFIGURADA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.  ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pena-base. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 

2. A análise da sentença evidencia que o magistrado sentenciante exasperou a pena-base em fração bem superior à de 1/6 sobre a pena mínima cominada ou a de 1/8 sobre o intervalo das penas previstas em abstrato, sem nenhuma justificativa substancial para esse acréscimo. Pena-base redimensionada.

3. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

4. Da prescrição da pretensão punitiva. O apelante teve a sua pena reduzida para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 15, da Lei nº 10.826/2003. Considerando a pena cominada, a prescrição se regula pelo prazo de 8 (oito) anos, a teor do artigo 109, IV, do Código Penal. Ao considerar o lapso temporal entre os marcos interruptivos, bem como o prazo prescricional a ser aplicado, não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

5. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, sem prejuízo da substituição por penas restritivas de direitos conforme o consignado na decisão, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WANDERSON GONÇALVES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de disparo de arma de fogo, previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/2003.

O réu foi condenado em razão de, no dia 04 de maio de 2014, por volta da meia-noite, ter se deslocado à casa da vítima, sua ex -namorada, e como houve a recusa a entrar no local, o acusado fez disparos de arma de fogo em direção à residência da vítima, atingindo a janela do quarto.

Em sede de razões recursais (ID 12292351), o apelante requer: a) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base; b) a desconsideração da pena de multa imposta ao acusado; c) com a redução da pena-base, que seja reconhecida a prescrição punitiva na modalidade retroativa e d) que lhe seja concedida a gratuidade da justiça, ante a alegação de que não possui condições econômicas para arcar com as custas processuais. 

O Parquet, em contrarrazões (ID 12292357), rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento do presente recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 12349406), manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, a fim que seja mantida a decisão hostilizada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

O Defensor pediu sustentação oral, razão pela qual torna-se imprescindível a inclusão do feito na sessão de julgamento por videoconferência.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante requer: a) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base; b) a desconsideração da pena de multa imposta ao acusado; c) com a redução da pena-base, que seja reconhecida a prescrição punitiva na modalidade retroativa e d) que lhe seja concedida a gratuidade da justiça, ante a alegação de que não possui condições econômicas para arcar com as custas processuais. 

DA DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, o Apelante aduz que a fração utilizada para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria se afasta dos parâmetros geralmente adotados na jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, sem apresentar justificativa idônea para tanto.

Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 15, da Lei nº 10.826/2003, fixou a pena-base do apelante em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor da culpabilidade e dos motivos do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Quanto à questão, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

Não obstante, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso posto, a análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena-base em fração bem superior à de 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena, sem nenhuma justificativa substancial para esse acréscimo. Vejamos:

“1ª fase: à luz do disposto no art.59, do Código Penal, verifico que: a) Culpabilidade: merece valoração negativa, vez que o réu tinha consciência que no interior da residência da vítima encontravam-se duas crianças filhos desta, conforme afirmado pelo próprio em juízo; b) Antecedentes criminais: sem elementos - Súmula nº 444 do STJ; c) Conduta Social: não há elementos hábeis para que seja valorada negativamente; d) Personalidade do agente: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos: intimidar a vítima em razão de não aceitação do término do relacionamento; f) Circunstâncias do crime: não há razões para valorar-se negativamente; g) Consequências do crime: as consequências são próprias do tipo; h) Comportamento da vítima: não cabe análise. Desta forma, fixo a pena-base em 03 anos, 10 meses e 08 dias de reclusão e 70 dias-multa – referenciando-se Acórdão 1087171, unânime, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/4/2018 – grifei.”

Constata-se, assim, que diante do reconhecimento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o magistrado exasperou cada vetorial em 11 (onze) meses e (quatro) dias, valor eivado de desproporcionalidade e sem fundamentação adequada.

Ao considerar a pena mínima em abstrato (dois anos) prevista no preceito secundário do tipo previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/2003, e utilizando da fração de 1/6 sobre esse quantum, afigura-se justa a exasperação de 4 (quatro) meses por cada vetorial negativada.

Passo à individualização da pena imposta ao Apelante.

Do crime previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/2003

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e motivos do crime), e reajustando a fração utilizada para exasperação da pena-base, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 2 (anos) e 8 (oito) meses de reclusão, e 28 (vinte e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do Código Penal.

O cálculo foi realizado utilizando-se da fração de 1/6 sobre a pena mínima em abstrato.

A pena de multa foi fixada considerando o critério de que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa, por se mostrar mais razoável.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado reconheceu a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP (confissão espontânea). Assim, utilizando da fração de redução de 1/6, fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

3ª fase: causas de aumento e de diminuição

O magistrado a quo não reconheceu causas de aumento ou de diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conferida na origem, ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal. Nesse mister, o juiz sentenciante consignou que os prazos e condições serão estipulados em audiência admonitória, após o trânsito em julgado.

DA PENA DE MULTA 

A defesa requer que a pena de multa seja desconsiderada diante da hipossuficiência do apelante. 

Em relação à desconsideração da pena de multa, o argumento defensivo não merece prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse contexto, não prospera a tese defensiva.

Contudo, cumpre destacar que após a modificação realizada na primeira fase da dosimetria, a pena restou fixada em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, havendo uma redução na pena de multa imposta pelo magistrado. 

Portanto, o estabelecimento de 23 (vinte e três) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo fixada, inclusive, no mínimo legal (art. 49, §1º, do CP).

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

A Defesa Técnica sustenta que, com a redução da pena privativa de liberdade, resta configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade do acusado, nos termos do art. 110, §1º do CP.

Inicialmente, destaco que a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, em Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Considerando que no presente feito alegou-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória, ou entre esta e o acórdão confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

No caso em discussão, a Defesa sustenta o transcurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre o marco interruptivo da prescrição ocorre a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Estabelecidas estas premissas, constato que o apelante teve a pena reduzida para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão pela prática do crime previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/2003, cuja sentença já transitou em julgado para a acusação.

Prosseguindo, dispõe o art. 109, IV do Código Penal:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

In casu, ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da representação (03.04.2018) e a da publicação da sentença condenatória (29.05.2023), bem como o prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de oito anos (art. 109, IV, do Código Penal), não se encontra materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

Assim, rejeito esta tese.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A defesa técnica pugna, também, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita ao réu, para que o isente do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso dos autos, a instância ordinária - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas (notadamente ao tráfico de drogas).

2. Rever tal entendimento demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência vedada em recurso especial conforme disposição da Súmula n. 7 do STJ.

3. A presença de circunstância judicial desfavorável (notadamente a quantidade de droga), com a consequente exasperação da pena-base, constitui fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a fixação do regime semiaberto.

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente, nas razões do agravo, a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. Na espécie, o agravante, de fato, deixou de impugnar especificamente, de forma efetiva e pormenorizada, nas razões do agravo em recurso especial, o entrave atinente à incidência da Súmula n. 83/STJ, apontado pelo Tribunal a quo como fundamento para inadmitir o recurso especial.

4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83/STJ, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão recorrida, com vistas a demonstrar que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.

5. In casu, em que pese tenha a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, incluído um tópico específico para impugnar a incidência do entrave do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte Superior (e-STJ fl. 2628/2630), verifico que, no ponto, se limitou a asseverar que não caberia ao Tribunal a quo adentrar no mérito do recurso especial, no exercício de juízo de admissibilidade, não logrando demonstrar, por meio do apontamento de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados no decisum que inadmitiu o recurso especial, que a jurisprudência deste Superior Tribunal se consolidou em sentido diverso.

6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.147.780/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, sem prejuízo da substituição por penas restritivas de direitos conforme o consignado na decisão, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.