EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE VALORADA EQUIVOCAMENTE. PROCESSOS EM ANDAMENTO NÃO PODEM EXASPERAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade conforme o livre convencimento motivado. 2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 3. De fato, os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base. Inteligência da súmula 444 do STJ. Exclusão da valoração negativa da personalidade. 4. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087). Causa de aumento afastada. 5. Dosimetria da pena. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão. 6. Restritivas de direito. No caso dos autos foi aplicada a pena de 2 (dois) anos de reclusão e o crime é furto qualificado, ou seja, praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Também não há indicação nos autos de que os apelantes sejam reincidentes, fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000160-74.2013.8.18.0072 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/09/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE VALORADA EQUIVOCAMENTE.  PROCESSOS EM ANDAMENTO NÃO PODEM EXASPERAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.  MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade conforme o livre convencimento motivado.

2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 

3. De fato, os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base. Inteligência da súmula 444 do STJ. Exclusão da valoração negativa da personalidade.

4. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087). Causa de aumento afastada.

5. Dosimetria da pena. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

6. Restritivas de direito. No caso dos autos foi aplicada a pena de 2 (dois) anos de reclusão e o crime é furto qualificado, ou seja, praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Também  não há indicação nos autos de que os apelantes sejam reincidentes, fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

7. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO das Apelações Criminais interpostas, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR FRANCISCO DE ASSIS SANTANA e JOSIMAR LUCAS PEREIRA para, excluir a valoração negativa da personalidade e afastar a majorante do repouso noturno, fixando a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, substituindo por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por  FRANCISCO DE ASSIS SANTANA e JOSIMAR LUCAS PEREIRA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que os condenou à pena de 03 anos, 05 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art.155, § 4º, IV do Código Penal.

Consta da denúncia:

“01. Segundo consta do incluso repositório policial, que no dia 04/03/2013, por volta da 01:00 h, os denunciados, em unidade de desígnios, dirigiram-se até à casa da vítima, com o dolo de furtar. 02. Nesse contexto, aproveitando-se da circunstância de ser num horário onde o ofendido estava repousando, os acusados subtraíram cinco galináceos de propriedade daquele, ocasião em que empreenderam fuga. 03. Ocorre que uma vizinha ouviu o barulho que os meliantes provocaram em sua ação criminosa e, ao amanhecer, informou ao Sr. Osvaldino. Este certificou-se da subtração de suas aves e, incontinenti, comunicou o acontecido à autoridade policial. Após diligências, os acusados foram flagrados, na pista (BR-343) que liga São Pedro a Agua Branca, conduzindo um "carrinho de mão" com os cinco galináceos, o que redundou na prisão em flagrante de ambos. 04. Assim sendo, os indícios de materialidade e autoria, ao término do trabalho investigativo policial, apresentam-se suficientemente fortes, especialmente pelo auto de apreensão e depoimentos testemunhais, para o oferecimento de pronunciamento delatório em desfavor dos inculpados.

DO TIPO PENAL A SER APLICADO

05. A conduta dos denunciados acima identificados está perfeitamente subsumida ao tipo preconizado no art. 155, §4ª, IV, do Código Penal(…)”.

Em razões recursais (id 11542409), os Apelantes suscitam as seguintes teses basilares: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da personalidade do agente, reduzindo-a ao mínimo legal; 2) exclusão da qualificadora do repouso noturno. 

Em contrarrazões (id11772087), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e “PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de Apelação, ora rechaçado, no sentido de que seja decotada a majorante penal do repouso noturno (art. 155, §1º do CP). Lado outro, seja mantida a valoração negativa da circunstância judicial de personalidade dos agentes”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e “PROVIMENTO do apelo interposto por FRANCISCO DE ASSIS SANTANA e JOSIMAR LUCAS PEREIRA, para afastar a valoração negativa da personalidade e retirar a incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno(id 12078075)”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos acusados.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da personalidade do agente, reduzindo-a ao mínimo legal; 2) exclusão da qualificadora do repouso noturno. 

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

DA PENA-BASE: VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE

 A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade conforme o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou negativamente a personalidade dos agentes, nos seguintes termos:

“ Dosimetria Roubo Guilherme da Silva Ribeiro Paz. 

Conforme apontado pela jurisprudência, o réu responder por processo sem trânsito em julgado não configura reincidência, também entende-se que não configuram maus antecedentes, portanto, os processos criminais do acusado não ensejam a reincidência nem maus antecedentes, mas são avaliados na personalidade do agente pois demonstram o retrato psíquico voltado para o crime e o desrespeito a lei.”

 

“Dosimetria da pena do acusado Josimar Lucas Pereira

Conforme apontado pela jurisprudência, o réu responder por processo sem trânsito em julgado não configura reincidência, também entende-se que não configuram maus antecedentes, portanto, os processos criminais do acusado não ensejam a reincidência nem maus antecedentes, mas são avaliados na personalidade do agente pois demonstram o retrato psíquico voltado para o crime e o desrespeito a lei.”

Não assiste razão ao magistrado. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Registre-se que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Acrescente-se que nem mesmo a condenação por outros crimes pode ser sopesada na personalidade do agente. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto.

Acerca do tema, têm-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade dos réus, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO

A defesa alega que deve ser afastada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal, tendo em vista que tal majorante só tem aplicabilidade no furto simples.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma causa de aumento nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

O primeiro ponto a ser destacado é de que “são irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.” (Tema Repetitivo 1144 - 22/06/2022).

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA PARA A PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo n. 1.087), "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".

2. Embora a prática do delito, no período noturno, possa, a depender do caso, ser considerada como circunstância judicial desfavorável, não compete, ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus, remédio heroico de via estreita e de cognição sumária, transpor a majorante prevista no art. 155, § 1.º, do Código Penal da terceira para a primeira fase da dosimetria.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.314/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA PELA VIA REVISIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão referente à incompatibilidade da majorante do repouso noturno com a forma qualificada do delito de furto não foi objeto de prévio debate no âmbito da Corte de origem e, aparentemente, nem mesmo foi requerida nas razões de apelação. Assim, sem prévia manifestação do Tribunal de origem no ponto, afigura-se incabível o exame da matéria de forma originária, por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1087, fixou a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe 27/6/2022). No entanto, quando do julgamento da apelação (14/11/2021 - ou seja, antes do overruling), havia consenso em ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte quanto à plena possibilidade de aplicação da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado.

3. O que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia.

4. Recurso desprovido.

(AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

No caso dos autos, observo que o crime de furto foi mediante concurso de pessoas, caracterizando a forma qualificada do delito (art. 155, §4º, inciso IV do Código Penal), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA DOS APELANTES

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da personalidade e não valorada nenhuma outra circunstância judicial, reduzo a pena base para o mínimo legal, ficando fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistem atenuantes e agravantes.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitiva fixada em  02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, considerando que os réus não figuram como reincidentes. 

Seguindo o critério da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, a pena de multa deveria ser fixada em 24 (vinte e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, entretanto, sendo o recurso exclusiva da defesa, e para não alcançar a reformatio in pejus, mantenho o quantum de 22 (vinte e dois) dias-multa estipulado na sentença condenatória.

No mais, insta esclarecer que o artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena de 2 (dois) anos de reclusão, estando preenchido este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é furto qualificado, praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, embora o magistrado tenha valorado negativamente a personalidade, observa-se que esta encontra-se indevidamente negativada, razão pela qual, após a análise do recurso de apelação defensiva, a pena base deverá ser fixada no mínimo legal.

Acrescente-se que não há indicação nos autos de que os apelantes sejam reincidentes.

Portanto, com relação aos preenchimentos dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, os apelantes fazem jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO das Apelações Criminais interpostas, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR FRANCISCO DE ASSIS SANTANA e JOSIMAR LUCAS PEREIRA para, excluir a valoração negativa da personalidade e afastar a majorante do repouso noturno, fixando a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, substituindo por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 12/09/2023