EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. CARGO DE MÉDICO. APROVAÇÃO EM QUARTO LUGAR. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR NOMEADOS. PRETERIÇÃO ILEGAL DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na origem, o impetrante, ora agravante, colacionou aos autos a comprovação de que foi classificado na 4º (quarta) colocação no Processo Seletivo regido pelo Edital nº 01/2019, dentro do número de vagas previstas no edital (anexo), dentro, portanto, das 6 (seis) vagas ofertadas para o cargo de MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H) (id 18269144). 2. comprova o agravante, por meio do Id 18268372, que os candidatos que figuravam na 5ª e 6ª posições foram convocados, por edital, para efetivarem suas contratações, o que de fato ocorreu, conforme documentos de Id 31088873 e 31088876. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral no RE nº 837.311/PI, assentou que há obrigatoriedade de nomeação do candidato pelo Poder Público nos casos de preterição na ordem de classificação. 4. A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público (STJ - AREsp: 1563366). 5. Agravo conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752010-36.2022.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 07/09/2023 )

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. CARGO DE MÉDICO. APROVAÇÃO EM QUARTO LUGAR. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR NOMEADOS. PRETERIÇÃO ILEGAL DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Na origem, o impetrante, ora agravante, colacionou aos autos a comprovação de que foi classificado na 4º (quarta) colocação no Processo Seletivo regido pelo Edital nº 01/2019, dentro do número de vagas previstas no edital (anexo), dentro, portanto, das 6 (seis) vagas ofertadas para o cargo de  MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H) (id 18269144).

2. comprova o agravante, por meio do Id 18268372, que os candidatos que figuravam na 5ª e 6ª posições foram convocados, por edital, para efetivarem suas contratações, o que de fato ocorreu, conforme documentos de Id 31088873 e  31088876.

3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral no RE nº 837.311/PI, assentou que há obrigatoriedade de nomeação do candidato pelo Poder Público nos casos de preterição na ordem de classificação.

4. A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público (STJ - AREsp: 1563366). 

5. Agravo conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento e DAR-LHE PROVIMENTO para, reformando a decisão recorrida, determinar a imediata nomeação do impetrante/agravante para o cargo de MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H) decorrente do PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO regido pelo EDITAL Nº 001/2019, em consonância com o parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela interposto por PEDRO FRANCA DA COSTA SOARES em face de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que indeferiu pedido liminar no Mandado de Segurança n. 0823447-42.2021.8.18.0140 que move em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA - FMS.

Na ação de origem o autor afirma que inscreveu-se no PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO EDITAL Nº 001/2019, DE 10 DE JUNHO DE 2019 (edital anexo), cuja prova ocorreu em 28 de julho de 2019, para o cargo de MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H), restando classificado na 4º (quarta) colocação, dentro do número de vagas previstas no edital.

Diz, todavia, que o órgão público suspendeu a sua nomeação em decorrência do período de pandemia do Coronavírus, porém, posteriormente, convocou, a título precário, profissionais da saúde que, inclusive, encontravam-se classificados posteriormente ao agravante na lista de classificação do processo seletivo.

Requereu sejam julgados procedentes todos os pedidos do presente Agravo de Instrumento, para que seja concedido ao Agravante a tutela almejada, qual seja, ter garantia da sua nomeação, posse e exercício no cargo de médico Cirurgião 24Hrs, nos termos do PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO EDITAL Nº 001/2019, DE 10 DE JUNHO DE 2019.

Contrarrazões da parte Agravada em Id. 7366858 pela manutenção da decisão agravada. Sustenta, preliminarmente, a violação do princípio da dialeticidade. No mérito, defende a perda do objeto do mandamus, bem como a improcedência, em virtude da impossibilidade da concessão de liminar em face da Fazenda Pública.

Manifestando-se acerca da tese de perda do objeto, a parte Agravante, no Id 10845905, refuta a argumentação do agravado, informando que os documentos ID. 21379661, comprovam a contratação do agravante como prestador de serviços terceirizado, ou seja, contratado de forma precária, pois o mesmo não foi contratado por nomeação através do concurso público efetivamente prestado, objeto do mandamus.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso sob exame, a fim de que a r. decisão atacada seja reformada (Id. 10845907), por constatada a preterição do agravante.

É o relatório.

 

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. DO MÉRITO

Conforme relatado, insurge-se o Agravante em face da decisão proferida pelo 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que indeferiu pedido liminar no Mandado de Segurança n. 0823447-42.2021.8.18.0140 que move em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA - FMS.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“No mérito, busca a concessão da segurança buscando a retificação pretendida.

Com efeito, neste momento processual não se pode perquirir acerca da existência de vestígios de direito, vez que a matéria se confunde com o próprio objeto da ação, exaurindo-o, em caso de deferimento do pedido antecipatório, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio em desfavor da Fazenda Pública requerida, nos termos do dispositivo anteriormente transcrito.

Desta forma, conforme fundamentação acima, INDEFIRO a liminar pleiteada, por entender ausentes os requisitos legais.

Notifiquem-se as autoridades coatoras para, querendo, prestarem as informações que entenderem necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, encaminhando-se-lhes cópias da inicial e demais documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/09).

Dê-se ciência da presente ação aos órgãos de representação judicial das autoridades impetradas, enviando-lhes cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingressem no feito (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09)“.

O direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do agravante à nomeação respectiva, sob o fundamento de que configurou-se a preterição do candidato impetrante/agravante.

Na origem, o impetrante, ora agravante, colacionou aos autos a comprovação de que foi classificado na 4º (quarta) colocação no Processo Seletivo regido pelo Edital nº 01/2019, dentro do número de vagas previstas no edital (anexo), dentro, portanto, das 6 (seis) vagas ofertadas para o cargo de  MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H) (id 18269144).

 O agravante demonstra, ainda, pelo documento de Id 18268369, que em março de 2020, foi convocado para as providências quanto à sua contratação, mas que, em setembro de 2020, foi suspenso o procedimento para entrega de documentos, perícia médica e assinatura de contrato do candidato impetrante, conforme documento de Id 18268371.

E mais, comprova o agravante, por meio do Id 18268372, que os candidatos que figuravam na 5ª e 6ª posições foram convocados, por edital, para efetivarem suas contratações, o que de fato ocorreu, conforme documentos de Id 31088873 e  31088876.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, a Corte Suprema fixou entendimento segundo o qual, verbis:

Tema 784 - STF

“O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 

A partir desse julgado, consolidou-se esse entendimento perante a Corte Suprema, bem como os tribunais pátrios, como se pode aferir pelos arestos abaixo:

 Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 784-RG. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao Tema 161 - RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, esta CORTE fixou entendimento segundo o qual “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. Não se constata violação ao referido paradigma no caso concreto. 3. A autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento. (Rcl 56539 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242  DIVULG 29-11-2022  PUBLIC 30-11-2022)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE RECEPCIONISTA. APROVAÇÃO EM SEXTO LUGAR. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR NOMEADOS. PRETERIÇÃO ILEGAL DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA ESCORREITA. PRECEDENTES DO STF. DESPROVIMENTO DA REMESSA. O princípio da moralidade, norteador da Administração Pública, impõe ao poder público obediência às regras previamente estabelecidas no edital convocatório do certame, devendo ser obedecida a ordem de classificação na convocação dos aprovados. Segundo o Excelso Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral no RE nº 837.311/PI, há obrigatoriedade de nomeação do candidato pelo Poder Público nos casos de preterição na ordem de classificação. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00007392720128150141, - Não possui -, Relator DESA. MARIA DE FÁTIMA MORAES BEZERRA CAVALCANTI , j. em 25-10-2018)

No caso concreto, o Juízo a quo não adentrou na apreciação da prova necessária a suprir os requisitos autorizadores da medida liminar requestada, uma vez que fundamentou o decisum recorrido na impossibilidade de concessão de liminar em face da Fazenda Pública que esgote , no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92, que assim dispõe:

 Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

(...)

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Ocorre que a vedação contida no dispositivo acima não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público, porquanto tal medida não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Este, aliás, é o entendimento já assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como segue:

 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEDAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. INAPLICABILIDADE. 1. Observo que o Tribunal local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos dispositivos mencionados. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público. 3. Incide, portanto, o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. Assim, deve ser mantido o acórdão proferido no Tribunal a quo. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ - AREsp: 1563366 GO 2019/0247306-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Nessa linha de entendimento, orienta-se, há muito, o Supremo Tribunal Federal, consoante julgado assim ementado:

RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N.4/DF. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e posse em cargo público, decorrente de preterição na ordem de classificação dos aprovados em concurso público, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. Aplicação da súmula 15 deste Supremo Tribunal Federal: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação" . 3. As consequências decorrentes do ato de nomeação da Interessada não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4⁄DF. Precedentes. 4. Reclamação julgada improcedente. ( Rcl 4879, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20⁄05⁄2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-01 PP-00183)

No caso em apreço, portanto, mostra-se possível a antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que os requisitos do art. 300 do CPC encontram-se atendidos na espécie, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Registre-se, ainda, que  inexiste perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, porquanto o exercício provisório do cargo público, por força de antecipação dos efeitos da tutela, não assegura o direito à nomeação definitiva caso o pedido principal seja julgado improcedente.

Assim, estando a ação de origem ainda em curso, entendo que deve ser reformada a decisão de primeiro grau, pois, no caso em apreço, há evidente presença da probabilidade do direito, pela documentação acostada, que permite inferir, ao menos numa análise perfunctória, a ocorrência da preterição, bem como do periculum in mora, já que a probabilidade de dano seria muito maior para um indivíduo, que necessita dos vencimentos para se manter, e não os recebe durante certo tempo, do que para a Administração.

É de se ressaltar que caso o servidor venha a sucumbir quando do julgamento do mérito do processo, a remuneração obtida até então terá sido justa e lícita, porquanto houve a prestação de trabalho em contrapartida.

Ademais a nomeação, in limine, para o cargo público não importa na satisfação total do objeto da demanda, já que resguarda a possibilidade de, como dito, o servidor vir a ser definitivamente afastado, caso sucumba na demanda, ao final.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento e DOU PROVIMENTO para, reformando a decisão recorrida, determinar a imediata nomeação do impetrante/agravante para o cargo de MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA (24H) decorrente do PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO   regido pelo EDITAL Nº 001/2019, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

 Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 Relator

 

Teresina, 06/09/2023