EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. INCABÍVEL O PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL, EM RAZÃO DE INEXISTÊNCIA DE LAUDO QUE ATESTE A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. IDOSA COM PROBLEMA DE SURDEZ. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA. VULNERABILIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA. APLICADO PERCENTUAL DIVERSO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA PARA 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 25 (VINTE E CINCO) DIAS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO RÉU (CONDUTA SOCIAL). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tentativa de Estupro de vulnerável. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). 2. A materialidade e a autoria do delito de tentativa de estupro de vulnerável estão evidenciadas do depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação. 3. Desclassificação para o artigo 213 do Código Penal. A vulnerabilidade da vítima, decorrente da idade e de sua deficiência auditiva, pode ser aferida sem a presença de laudo pericial, uma vez que está evidente a sua impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, sendo esta atestada nos depoimentos colhidos em juízo. 4. O réu, aproveitando-se da surdez de sua mãe, ingressou em sua residência, ou seja, esperou a vítima ficar sozinha, para então imobilizá-la, aumentando ainda mais seu estado de vulnerabilidade, para agredi-la e tentar estuprá-la, não consumando o delito porque os gritos da idosa foram ouvidos por sua filha e vizinha que, juntamente com seu esposo, socorreram a vítima. 5. Os Tribunais Superiores compreendem que, para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado. 6. "Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado" (HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020). 7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. 8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime." (REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). 9. In casu, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em vista os atos violentos prévios praticados contra sua própria genitora, a qual já havia sido inclusive agredida fisicamente pelo filho, além deste já ter intentado contra a vida de sua irmã, sendo relatado nos autos que todos têm medo do réu. Trata-se de fundamentação suficiente para justificar aumento da pena-base. 10.Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 11. No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/8, sopesado sobre o intervalo da pena, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento perpetrado em razão da circunstância judicial negativa. 12.Quantum de redução da tentativa. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “ A aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa decorre da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado” (AgRg no AREsp 1844642/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021) 13. A redução em 1/3, em razão da causa de diminuição da tentativa, é proporcional à proximidade da conduta ao resultado almejado, qual seja: a prática do estupro, não merecendo reforma. 14. Dosimetria da pena. Considerando a valoração negativa da conduta social, ajustado o percentual de aumento por cada circunstância judicial, a pena definitiva fica reduzida para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão. 15. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP” ((AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) 16. No caso concreto, a valoração negativa da conduta social, de forma devidamente fundamentada, torna adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena aplicada, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal. 17. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000209-64.2020.8.18.0042 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/09/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. INCABÍVEL O PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL, EM RAZÃO DE INEXISTÊNCIA DE LAUDO QUE ATESTE A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. IDOSA COM PROBLEMA DE SURDEZ. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA. VULNERABILIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA.  APLICADO PERCENTUAL DIVERSO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. PERCENTUAL COMPATÍVEL COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA PARA 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 25 (VINTE E CINCO) DIAS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO RÉU (CONDUTA SOCIAL). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tentativa de Estupro de vulnerável. Ausência de prova.  Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp.  1.571.008/PE,Rel.Min.  RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

2. A materialidade e a autoria do delito de tentativa de estupro de vulnerável estão evidenciadas do depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação.

3. Desclassificação para o artigo 213 do Código Penal. A vulnerabilidade da vítima, decorrente da idade e de sua deficiência auditiva, pode ser aferida sem a presença de laudo pericial, uma vez que está evidente a sua impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, sendo esta atestada nos depoimentos colhidos em juízo. 

4. O réu, aproveitando-se da surdez de sua mãe, ingressou em sua residência, ou seja, esperou a vítima ficar sozinha, para então imobilizá-la, aumentando ainda mais seu estado de vulnerabilidade, para agredi-la e tentar estuprá-la, não consumando o delito porque os gritos da idosa foram ouvidos por sua filha e vizinha que, juntamente com seu esposo, socorreram a vítima. 

5. Os Tribunais Superiores compreendem que, para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade,  é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado.

6.  "Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado" (HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020).

7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. 

8.  Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime." (REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).

9. In casu, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em vista os atos violentos prévios praticados contra sua própria genitora, a qual já havia sido inclusive agredida fisicamente pelo filho, além deste já ter intentado contra a vida de sua irmã, sendo relatado nos autos que todos têm medo do réu. Trata-se de fundamentação suficiente para justificar aumento da pena-base.

10.Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

11. No caso dos autos, foi aplicado percentual diverso, sem a devida fundamentação do porquê da exasperação superior à orientação jurisprudencial, razão pela qual há que ser reduzido o quantum aplicado para 1/8, sopesado sobre o intervalo da pena, por ser mais benéfico ao réu, reduzindo o aumento perpetrado em razão da circunstância judicial negativa.

12.Quantum de redução da tentativa. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “ A aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa decorre da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado” (AgRg no AREsp 1844642/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

13. A redução em 1/3, em razão da causa de diminuição da tentativa, é proporcional à proximidade da conduta ao resultado almejado, qual seja: a prática do estupro, não merecendo reforma.

14. Dosimetria da pena. Considerando a valoração negativa da conduta social, ajustado o percentual de aumento por cada circunstância judicial, a pena definitiva fica reduzida para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

15.  Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP” ((AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

16. No caso concreto, a valoração negativa da conduta social, de forma devidamente fundamentada, torna adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena aplicada, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal.

17. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena definitiva para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias  reclusão, em regime inicialmente fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  JOSÉ ABADE BARBOSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo delito de tentativa de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, c/c artigo 14, II, do Código Penal.

Está descrito na denúncia que:

“(...)Consta nos autos do Inquérito Policial em anexo que o denunciado José Abade Barbosa, livre e consciente, na madrugada do dia 27 de abril de 2020, na Localidade Brejo da Conceição, zona rural de Currais-PI, tentou praticar conjunção carnal com a vítima, Sra. Dalila Abade Barbosa, que além de ser sua mãe, é pessoa idosa e sofre de surdez, portanto, incapaz de oferecer resistência, sendo que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado. Segundo se apurou, a vítima Dalila Abade Barbosa, possui 65 anos de idade e reside com um dos filhos, mas passa a maior parte dos dias da semana sozinha, pois o filho trabalha na “serra” e só volta para casa nos finais de semana. Entretanto, as suas filhas residem ao lado de sua casa. Aproveitando-se que a mãe (vítima) estava sozinha e tem problemas auditivos, na madrugada do dia 27.04.2020, o Sr. José Abade Barbosa entrou na residência dela, despiu-se, apagou as luzes da sala, que passam a noite acesas, foi até a idosa, subiu na vítima e começou asfixiá-la para evitar gritos de socorro enquanto tentava praticar conjunção carnal. Por um instante, durante os momentos de aflição, a vítima conseguiu clamar por uma das filhas, Marcileide, que, como dito, é sua vizinha. Maria Aparecida Abade Barbosa, filha da vítima e irmã do denunciado, ouviu os gritos e saiu às pressas para a casa da mãe, tendo avistado o momento em que o Sr. José Abade Barbosa saiu correndo pela porta dos fundos do imóvel. Em seguida, Marcileide Abade Barbosa chegou ao local e a vítima lhes contou o que havia acontecido, relatando, ainda, que em razão da sua surdez, não ouviu o denunciado entrar em sua casa, dificultando o seu estado de alerta e qualquer reação que pudesse demonstrar (...).” 

Em razões, a defesa suscita seis teses basilares, quais sejam: 1) a imprescindibilidade de absolvição do réu, por ausência de provas; 2) a desclassificação do crime previsto no artigo 217-A para o delito do artigo 213, ambos do Código Penal; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da conduta social; 4) a aplicação da fração de aumento, na primeira fase da dosimetria, em 1/8, calculado sobre o intervalo da pena; 5) a aplicação da fração da tentativa com redução mais favorável ao acusado; 6) a fixação de regime inicial mais benéfico.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em seis teses basilares, quais sejam: 1) a imprescindibilidade de absolvição do réu, por ausência de provas; 2) a desclassificação do crime previsto no artigo 217-A para o delito do artigo 213, ambos do Código Penal; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da conduta social; 4) a aplicação da fração de aumento, na primeira fase da dosimetria, em 1/8, calculado sobre o intervalo da pena; 5) a aplicação da fração da tentativa com redução mais favorável ao acusado; 6) a fixação de regime inicial mais benéfico.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA

A defesa suscita a imprescindibilidade de absolvição do Apelante por ausência de prova, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

O réu foi condenado em razão de tentar praticar conjunção carnal com sua mãe, Dalila Abade Barbosa, idosa com deficiência auditiva, não conseguindo consumar seu intento em razão do grito de sua genitora, que foi ouvido pela irmã do acusado, vizinha da vítima.

No caso concreto, a materialidade e a autoria do delito estão comprovadas no depoimento da vítima, corroborado pelos demais testemunhos de acusação.

A vítima DALILA ABADE BARBOSA, apesar da dificuldade em se expressar, relatou, em juízo:

“(...) Que o José Abade Barbosa é seu filho; Que José Abade Barbosa está preso porque tentou estuprá-la; Que José Abade Barbosa bebe cachaça para fazer essas coisas e lhe bater; Que José Abade não conseguiu tirar sua roupa porque a depoente gritou; Que quando gritou sua filha lhe socorreu e José Abade saiu correndo; Que todos tem medo de José Abade; Que não sabe se o acusado tem problema na cabeça, apenas bebe cachaça; Que a depoente não faz tratamento do CAPS, que apenas tem problema de pressão (...) ".

A informante Maria Aparecida Abade Barbosa, irmã do acusado e filha da vítima, esclareceu em juízo:

“(...) Que é irmã do acusado José Abade Barbosa; Que é vizinha de sua mãe e do o acusado; Que o acusado comia na casa de sua mãe; Que o acusado frequentava a casa de sua mãe todos os dias; Que a noite o acusado fingiu que foi para mato; Que quando se levantou 01h da madrugada escutou barulho de porta fechando; Que quando estava pegando no sono escutou um grito: me acode Marcileide!; Que se levantou e quando olhou para a casa de sua mãe, que costuma dormir com luzes acesas, estavam todas apagadas, ouviu sua mãe gritando; Que chamou seu marido e sua irmã e foram até a casa de sua mãe; Que ouviu um arrastar do botijão; Que quando iluminou com a lanterna avistou seu o acusado pulando um peitoril da cozinha; Que a goela de sua mãe estava arranhada e inchada, os olhos vermelhados e os cabelos assanhados; Que o acusado tentou matar e estuprar sua mãe, Que o acusado não conseguiu por que sua mãe gritou; Que quando amanheceu o dia ligou para polícia; Que o acusado saiu praticamente nu e os cachorros latindo com ele; Que sua mãe só não estava nua, porque ele não conseguiu; Que desse vez o acusado saiu pelo telhado da casa de sua mãe; Que O ACUSADO já chegou a consumar o ato com sua mãe; Que o acusado ameaçava sua mãe; Que isso já tinha acontecido vários vezes; Que já foi em Teresina com o acusado e deu um distúrbio na cabeça, mas ele não toma os remédios, fica só na cachaça; Que tem muito medo do acusado; Que sua mãe tem problema de surdez; Que desde que seu pai faleceu sua mãe ficou com problemas; Que sua mãe toma remédio de pressão, colesterol; Que quem faz a comida é sua mãe e a depoente e sua irmã limpam a casa; Que sua mãe é ameaçada para dar comida e dinheiro para o acusado; Que toda vez que sua mãe tirava o dinheiro tinha que dar R$ 50,00 para o acusado; Que o acusado plantava, mas vendia só para beber; Que próximo a residência tem poste de iluminação; Que deu para ver que era o acusado; Que quando o acusado saiu da casa de sua mãe, saiu apenas com o short na frente (...)”. 

Na mesma trilha de relato dos fatos, informou Marcileide Abade Barbosa, também irmã do acusado, em juízo: 

“(...) Que é irmã do acusado José Abade e filha da vítima; Que mora próximo ao acusado e a vítima sua mãe; Que viu o fato foi sua irmã, Maria Aparecida; Que no momento do ocorrido foi a casa de sua mãe, mas não chegou entrar, mas viu o acusado saindo pelos fundos; Que dava para ver seu irmão; Que não era a primeira vez que o acusado fazia isso; Que o acusado já fez isso várias vezes; Que chegou a conseguir a fazer outras, pois embriagava a vítima para praticar o ato; Que o acusado falava para vítima que se ela falasse a mataria; Que dessa vez conseguiram evitar; Que a casa não tem muro; Que o acusado quebra as portas para entrar; Que no dia do ocorrido viu ele correndo apenas com o short cobrindo as partes intimas; Que o acusado sempre faz ameaças; Que o acusado já atirou na depoente, em razão de reclamar das coisas que ele faz com sua mãe; Que o acusado não tem problemas de cabeça, apenas bebe muito; Que sua mãe não costuma dormir com luz apagada, mas o acusado desliga; Que sua mãe tem problemas de audição e da idade; Que sua mãe não faz tratamento, apenas toma remédio de pressão; Que depois que do corrido o acusado foi para sua casa e a depoente foi juntamente com sua irmã falar com ele, mas este achou ruim; Que o acusado não saiu vestido, apenas com o short cobrindo as partes íntimas, que o chinelo do acusado ficou na casa de sua mãe (...)”. 

Os policiais militares que atenderam à diligência confirmaram os depoimentos prestados pela vítima e pelas informantes, no que tange à condição de vulnerabilidade da vítima em razão da idade avançada e da deficiência auditiva.

Denise Raniele de Moura Silva, policial militar, atestou, em juízo:

 “(...) Que participou da diligência que prendeu o acusado; Que tomou conhecimento do fato por mensagem de Whatsapp; Que se deslocaram ao quartel e o Comandante determinou que fossem à localidade, Zona rural de Currais; Que foram à residência da vítima; Que o acusado estava não estava na residência da vítima, estava em sua residência que fica em frente à residência da vítima; Que em razão do acusado já ter empreendido fuga outras vezes e ser difícil de ser localizado os policiais foram primeiro à casa do acusado; Que o outro ocorrido foi em relação a mãe do acusado também; Que o acusado estava em sua residência, Que não esboçou reação. Que o acusado estava alcoolizado; Que o acusado estava vestido, com bermuda; Que não recorda se estava de camisa; Que do momento que recebeu a mensagem até o momento da prisão demorou um pouco; Que efetuou a prisão por volta de 10h da manhã; Que a família do acusado não relatou se a vítima sofre algum tipo de problema; Que a família relatou que o acusado tentou estuprar a vítima; que encontrou o acusado em cima da vítima; Que a vítima não conseguiu relatar o ocorrido; Que a irmã do acusado foi quem relatou o fato, Que escutou a mãe gritando e quando entrou na casa o acusado estava em cima da vítima e já tinha conseguido baixar a roupa da vítima; Que não sabe dizer se o acusado estava sem roupa; Que não foi relatado nada sobre questão de luz acesa, no momento do ocorrido; Que no momento do ocorrido não sabe dizer se tinha mais alguém na casa; Que os vizinhos comentaram que não era a primeira vez que o acusado batia na mãe e também o acusado praticava zoofilia (...)”

 Washington Gabriel Ferreira Gonçalves, policial militar, acrescentou:

 “(...) Que conduziu o acusado até a delegacia; Que o acusado estava vestido; Que não sabe dizer se o acusado estava embriagado; Que não sabe dizer se o acusado resistiu à prisão; Que a vítima tem problemas de audição, por isso as filhas da vítima foi quem relataram os fatos, dizendo que o acusado mexia com a vítima; Que no dia do corrido relataram que o acusado abusava da vítima, mas não sabe dizer se no dia houve abuso; Que já diligenciou outras vezes envolvendo o acusado, pois teria disparado contra sua irmã (...)”

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu.

Ora, as palavras da vítima têm grande força probatória, restando evidenciado no feito que tal depoimento se encontra corroborado pelo laudo pericial e pelos demais testemunhos colhidos em juízo, não havendo que se falar em ausência de materialidade ou  prova de autoria.

Logo, não há justificativa jurídica para a aplicação do brocardo  "in dubio, pro reo", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal.

Dessarte, verifica-se que,  in  casu,  houve  a devida  fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que  fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante.

Consignando a força probante do depoimento da vítima nos crimes contra a liberdade sexual , se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA DO DELITO. MATÉRIA NÃO MENCIONADA NAS RAZÕES RECURSAIS. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte, acerca do tema, foi firmada no sentido de que "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018).

3. Ora, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o agravante praticou o crime previsto no art. 217-A do CP, chegar a entendimento diverso, desclassificando-o para a modalidade tentada, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Vale lembrar que "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.

Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

 Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Em face do exposto, constatadas a autoria e a materialidade do delito, há que ser mantida a condenação.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL

A defesa aduz que “há que ser analisada a tese subsidiária de configuração do estupro simples, previsto no art. 213, caput do Código penal, tendo em vista a inexistência de laudos comprovando a deficiência da suposta vítima de modo a enquadrar a conduta no artigo 217-A do Código Penal”.

Nesse aspecto, é importante registrar que a vulnerabilidade da vítima, decorrente da idade e de sua deficiência auditiva, pode ser aferida sem a presença de laudo pericial, uma vez que está evidente a sua impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, sendo esta atestada nos depoimentos colhidos em juízo. 

O magistrado, ao consignar em sentença o depoimento da vítima, menciona que “A vítima DALILA ABADE BARBOSA, apesar da dificuldade em se expressar, relatou”, demonstrando os entraves de comunicação da idosa.

A filha da vítima, Maria Aparecida Abade Barbosa, afirma que “sua mãe tem problema de surdez; Que desde que seu pai faleceu sua mãe ficou com problemas”.

A outra filha da vítima, Marcileide Abade Barbosa, também assegura que “sua mãe tem problemas de audição e da idade”.

Washington Gabriel Ferreira Gonçalves, policial militar, destacou que “ a vítima tem problemas de audição, por isso as filhas da vítima foi quem relataram os fatos, dizendo que o acusado mexia com a vítima”.

No caso em apreço, o réu, aproveitando-se da surdez de sua mãe, ingressou em sua residência, ou seja, esperou a vítima ficar sozinha, para então imobilizá-la, aumentando ainda mais seu estado de vulnerabilidade, para agredi-la e tentar estuprá-la, não consumando o delito porque os gritos da idosa foram ouvidos por sua filha e vizinha que, juntamente com seu esposo, socorreram a vítima. 

Os Tribunais Superiores compreendem que, para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. ENFERMIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Em relação à admissibilidade do recurso pela alínea "c", cumpre destacar que o julgado colacionado para comprovação da divergência não guarda similitude fática com o acórdão hostilizado.

2. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição da defesa, implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/ STJ.

3. "Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado" (HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020).

4. Quanto ao erro material, nota-se que não houve alteração ou inovação de fundamentos, mas simples correção do texto legal indicado na parte dispositiva da sentença, com a manutenção da pena estipulada e sem nenhum prejuízo ao acusado, providência que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Nem há propriamente interesse recursal da defesa no ponto, porque a correção do erro não lhe trouxe nenhum gravame.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.174.548/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Logo, há que ser mantida a capitulação aplicada, não prosperando esta tese.

VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL

A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da conduta social.

 Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“c) conduta social: traduz-se no comportamento do acusado no seio familiar, social e laboral. Na espécie, as informantes Marcileide Abade Barbosa e Maria Aparecida Abade Barbosa, irmãs do acusado, afirmaram que este ameaçava a todos integrantes da família e que constantemente era visto embriagado”.

Assiste razão ao magistrado. Em consulta aos depoimentos colhidos em juízo, observa-se que o réu é uma pessoa temida na sua família e na própria vizinhança.

A vítima DALILA ABADE BARBOSA afirmou que “todos tem medo de José Abade".

Maria Aparecida Abade Barbosa atestou que “O ACUSADO já chegou a consumar o ato com sua mãe; Que o acusado ameaçava sua mãe; Que isso já tinha acontecido vários vezes; (...)Que sua mãe é ameaçada para dar comida e dinheiro para o acusado; Que toda vez que sua mãe tirava o dinheiro tinha que dar R$ 50,00 para o acusado”. 

Na mesma trilha de relato dos fatos, informou Marcileide Abade Barbosa que “o acusado já fez isso várias vezes; Que chegou a conseguir a fazer outras, pois embriagava a vítima para praticar o ato; Que o acusado falava para vítima que se ela falasse a mataria; (...) Que o acusado sempre faz ameaças; Que o acusado já atirou na depoente, em razão de reclamar das coisas que ele faz com sua mãe”. 

Denise Raniele de Moura Silva, policial militar, acrescentou que “os vizinhos comentaram que não era a primeira vez que o acusado batia na mãe e também o acusado praticava zoofilia”.

Washington Gabriel Ferreira Gonçalves, policial militar, destacou que “já diligenciou outras vezes envolvendo o acusado, pois teria disparado contra sua irmã”.

Assim, in casu, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em vista os atos violentos prévios praticados contra sua própria genitora, a qual já havia sido, inclusive, agredida fisicamente pelo filho, além deste já ter intentado contra a vida de sua irmã, sendo relatado nos autos que todos têm medo do réu. Trata-se de fundamentação suficiente para justificar aumento da pena-base.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA. MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime." (REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).

4. Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, tendo em visa os atos violentos prévios praticados pelo réu contra sua companheira durante todo o relacionamento, bem como contra a própria genitora, a qual já havia sido inclusive agredida fisicamente pelo filho, o que denota motivação válida.

(...) (HC n. 614.057/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PARÂMETRO DE AUMENTO DE 1/8. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA-BASE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MAIS FAVORÁVEIS. NON REFORMATIO IN PEJUS. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL OU AGRAVANTES. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA À REGRA NE BIS IN IDEM. AGRAVANTE. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DE PENA ABSTRATA DO PRECEITO SECUNDÁRIO. CONFORMIDADE COM O SISTEMA HIERÁRQUICO DE DOSIMETRIA TRIFÁSICO. PENA INTERMEDIÁRIA DAS INSTÂNCIAS INFERIORES MAIS FAVORÁVEL. MANUTENÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, (...) 4. Quanto à conduta social do paciente, as instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova dos autos, concluíram que o réu é pessoa violenta e fez ameaças à família da vítima, causando medo à comunidade. Trata-se de fundamentação suficiente para justificar aumento da pena-base.Ademais, alterar a conclusão supra implicaria inevitavelmente revolvimento fático-probatório, inviável nesta via sumária do habeas corpus.

(...)12. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 318.814/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 8/11/2016.)

Em vista disso, não prospera esta tese.

FRAÇÃO DE AUMENTO

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8, calculado sobre o intervalo da pena.

Nesse aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato ou 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de estupro, cuja pena é de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.  Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada em abstrato, o aumento perfaz-se em  01 (um) ano e 04 (quatro) meses por circunstância judicial (8 anos = 96 meses/ 1/6 de 96 meses = 16 meses = 1 ano e 4 meses). Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias  (15-8 = 7 anos = 84 meses/ 1/8 de 84 = 10 meses e 15 dias).

O magistrado, por sua vez, aumentou a pena em 1 (um) ano, ou seja, não utilizou nenhum dos critérios sugeridos pela jurisprudência, sem apresentar justificativa fundamentada para este entendimento.

Em vista disso, é razoável a aplicação do aumento no percentual orientado pelos Tribunais Pátrios, uma vez que não indicado pelo magistrado o fundamento utilizado para a majoração em valor diverso. 

Considerando que apenas a defesa recorreu e que o cálculo de 1/8 sobre o intervalo da pena é mais benéfico para o réu, reduzo o aumento de 1 (um) ano para 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias.

Assiste razão à defesa, devendo ser provido o recurso, no que tange à esta tese.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA Á TENTATIVA EM PERCENTUAL MAIS BENÉFICO AO RÉU

A defesa sustenta que a aplicação da causa de diminuição relativa à tentativa deve ser aplicada em percentual mais benéfico ao réu.

Em consulta à sentença, observa-se que a causa de diminuição foi aplicada em 1/3, sendo proporcional ao iter criminis percorrido.

Não se pode olvidar que a aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa decorre da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado.

Sobre o tema, leciona  Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangel, em estudo sobre a medida da pena nos casos de tentativa: 

“Um delito compõe-se de uma série de momentos físicos, representado cada um deles por um ato com que o autor se dirige ao fim proposto. Quanto menor for a série de atos que restarem por praticar, no afã de consumar o delito, tanto maior será a qualidade da tentativa, tanto maior terá sido o perigo e tanto maior deverá ser, por consequência, a imputação nesse sentido. A diminuição da imputação da tentativa caminha sempre numa relação proporcional à imputação que seria dada ao delito se perfeito fosse e em relação à qualidade e quantidade da própria tentativa. A qualidade, determina o grau maior ou menor da força moral da tentativa; a quantidade o grau de força física. A primeira aumenta ou diminui segundo as causas que impediram a consumação; a segunda cresce ou diminui à medida que o momento que parou a ação era mais ou menos próximo do último ato da consumação” (Da Tentativa, RT, 1992, p.130).

No caso em comento, o acusado percorreu grande parte do iter criminis, ficando próximo à consumação, posto que conseguiu ingressar na casa da vítima, sem ser visto ou ouvido, tirar a roupa, chegar ao cômodo onde a idosa se encontrava, subir em cima da vítima, asfixiá-la, só não consumado o delito porque sua irmã ouviu os gritos da mãe.

Corroborando a compreensão de que a aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa decorre da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ATIPICIDADE. TENTATIVA DE FURTO. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. SÚMULA 7/STJ.

1. O crime de associação criminosa é formal e autônomo e apenas exige, para sua configuração, a convergência de condutas com a finalidade de atingir resultados ilícitos, sendo irrelevante o efetivo cometimento das infrações penais inicialmente planejadas pelos membros do grupo.

2. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que, pelos elementos colhidos, restou comprovada a estabilidade e a permanência da associação, demonstradas, sobretudo, pelas interceptações realizadas e pela própria confissão do agravante. Chegar a entendimento diverso, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial a teor da Súmula 7/STJ.

3. A aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa decorre da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado.

4. Na hipótese, consta dos autos que os atos executórios iniciaram no momento em que os réus adentraram pela primeira vez a agência bancária, percorrendo consideravelmente o iter criminis (e-STJ, fl.

1.431).

5. Entendimento em sentido contrário, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável em recurso especial.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1844642/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICADO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. FRAÇÃO REDUTORA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

1. A prolação de sentença condenatória, após o exame exauriente das provas encartadas aos autos, não só evidencia o acolhimento da pretensão acusatória como também robustece o acerto da decisão de recebimento da denúncia e consolida o entendimento de que "não se anula o ato processual mesmo nos casos em que o vício poderia caracterizar nulidade absoluta, se atingida a finalidade para a qual foi concebido" (AgRg no RHC n. 45.301/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017).

Precedentes.

2. No caso, a elevação da pena-base ocorreu justificadamente no índice de 1/6 para cada qualificadora sobejante, não havendo ilegalidade a reconhecer.

3. A aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, não merecendo o acórdão nenhuma correção nesse sentido.

Ademais, a alteração do entendimento adotado nas instâncias ordinárias a respeito da maior ou menor proximidade da consumação do crime não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 549.847/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 12/05/2021)

Portanto, não prospera a tese em questão.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE:  Mantida a valoração negativa da conduta social, ajustado o percentual de aumento,  a pena-base deve ser fixada em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Presente a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal, porquanto o crime foi cometido pelo réu contra a própria mãe. Perpetrado o aumento, em primeiro grau, em 1/6, sem impugnações, tem-se a pena intermediária em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias (8A, 10M e 15D +1/6= 8A, 10M e 15D + 1A, 5M e 22D= 10A, 04M e 07D).

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi utilizada a causa de diminuição, relativa à tentativa, com redução em 1/3, ficando a pena definitiva fixada em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias (10A, 04M e 07D - 1/3= 10A, 04M e 07D - 3A, 5M e 12D= 6A, 10M e 25D).

REGIME INICIAL DA PENA

O acusado aduz que lhe foi aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o que faria jus em razão do quantum aplicado.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

Como dito alhures, o Apelante foi condenado, após análise recursal, à pena de  06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2 e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicado, mas também os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

A análise da sentença demonstra que foi valorada negativamente, de forma fundamentada, a conduta social do réu, autorizando a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade.

Este é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.

4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXTORSÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E USURA. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.PENAS PECUNIÁRIAS PROPORCIONAIS ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 6. A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

7. Não é desproporcional a fixação das sanções pecuniárias, considerando as penas corporais impostas na origem.8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Logo, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, tal como estabelecido pelo magistrado a quo.

Desta feita, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena definitiva para 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias  reclusão, em regime inicialmente fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, 12/09/2023